France: Publication des décrets Blockchain des ordonnances de 2016 et 2017

La France complète son maillage juridique, fiscal et comptable de l'environnement relatif aux technologies blockchain avec la publication du décret du 24 décembre 2018 (le « Décret Blockchain ») pris en application de l'ordonnance n° 2016-520 du 28 avril 2016 (ordonnance « Minibons ») et l'ordonnance n° 2017-1674 du 8 décembre 2017 (ordonnance « Titres non cotés »).

On se souvient que l'ordonnance Minibons avait fait naitre beaucoup d'espoir avec, pour la première fois en France mais sans doute aussi en Europe et plus largement encore, un texte législatif reconnaissant l'utilisation de la technologie blockchain dans l'émission et la circulation d'instruments de dette. On sait à cet égard que les minibons créés par cette ordonnance visaient à faciliter le recours au financement alternatif pour les TPE et les PME en leur permettant d'émettre de la dette de façon rapide, souple et rapide, et ce, en modernisant le vieux régime des bons de caisse, à la condition toutefois que ces instruments de dette soient intermédiés via des plateformes de crowdfunding. À l'heure où la technologie blockchain commençait à sortir de l'ombre, le Gouvernement avait alors prévu la possibilité de recourir à la blockchain – dénommée alors « dispositif électronique d'enregistrement partagé » ou « DEEP » – pour la tenue du registre d'émission et la circulation de ces instruments sur le marché secondaire. Toutefois, le recours à la technologie blockchain permis par l'ordonnance en question, pour être applicable, nécessitait un décret d'application.

La seconde ordonnance de 2017 s'inscrit clairement dans la même logique que la première, mais avec un objectif plus ambitieux encore. Fruit de travaux de place avec les professionnels, notamment de Paris Europlace et du Haut Comité Juridique de Place, l'objectif de cette seconde ordonnance est de « tester » la technologie blockchain de façon plus large que le seul cas des minibons, en autorisant les émetteurs de titres financiers à y recourir, à condition que les instruments financiers émis par ces émetteurs ne soient ni admis aux opérations d'un dépositaire central, ni livrés dans un système de règlement – livraison, ce que l'on a alors appelé l'ordonnance « titres non cotés » de façon abusive mais plus simple. L'objectif de ce second texte était clairement de permettre aux émetteurs, les sociétés bien sûr mais aussi – surtout ? – les fonds d'investissement, de transférer le registre d'émission de leurs titres nominatifs, et le registre des mouvements de ces mêmes titres, jusque-là tenu sous format papier, une feuille Excel ou assimilée ou encore un petit programme informatique centralisé, sous forme d'un registre électronique distribuée. À cet égard, le législateur ne se contentait pas d'autoriser le recours à une nouvelle technologie, mais poussait les conséquences juridiques de celle-ci avec la reconnaissance de la notion encore à explorer de titres digitalisés, puisque l'inscription des instruments enregistrés dans un DEEP ne sont pas le simple reflet de ceux inscrits dans un registre papier ou informatique, mais constituent les instruments eux-mêmes. Autrement dit, à côté des titres dématérialisés, il existe maintenant les titres digitalisés, c'est-à-dire des titres qui bien que dématérialisés eux-mêmes, se distinguent de ceuxci dans le sens qu'ils ne sont pas inscrits en compte mais inscrits dans un DEEP. Cette avancée juridique a été rendue possible grâce à une « fiction » juridique consistant à considérer que les titres inscrits dans un DEEP sont assimilés17 à des titres inscrits en compte1, comme le rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance Titres non cotés le soulignait bien2. Cette « assimilation » ne vaut toutefois que pour le régime juridique attaché à ces titres ; en effet, la nature de l'inscription (il eût fallu dire plutôt « enregistrement ») dans un DEEP modifie la nature des titres du fait de l'absence de « compte », aussi bien côté émission que côté circulation des titres.

Mais cette belle avancée juridique – qu'il reste à théoriser – nécessitait, tout comme l'ordonnance Minibons, un décret d'application pour son entrée en vigueur dans la mesure où l'ordonnance Titres non cotés prévoit qu'un décret en Conseil d'État fixe les conditions dans lesquelles les titres financiers peuvent être inscrits dans un DEEP, présentant des garanties, notamment en matière d'authentification, au moins équivalentes à celles présentées par une inscription en compte-titres.

Tel est donc le premier objet du Décret Blockchain : prévoir les conditions dans lesquelles il peut être recouru à un DEEP pour l'enregistrement et la circulation des minibons et des titres non cotés.

Le second objet du décret Blockchain est d'adapter le régime de nantissement de compte d'instruments financier au cas des instruments inscrits dans un DEEP. Il s'agit là encore d'une grande première juridique, en ce que ce texte vient donner la possibilité de nantir des titres « blockchénisés ».

Si la publication de ce décret Blockchain a été longue, cela est notamment dû à la nécessité pour le Gouvernement de transmettre le projet de décret à la Commission européenne, en application de la directive (UE) 2015/1535 du Parlement européen et du Conseil du 9 septembre 2015 prévoyant une procédure d'information dans le domaine des réglementations techniques et des règles relatives aux services de la société de l'information. La saisie de la Commission a été opérée le 17 juillet 2018. En l'absence de réponse de la part de la Commission, le projet de texte a ensuite pu être transmis au Conseil d'État. Ce n'est que le 24 décembre 2018 que le projet a finalement été publié.

Conditions d'éligibilité des DEEP

Pour être utilisé par un émetteur comme alternative au registre d'émission et de circulation des titres, un DEEP doit donc présenter des « garanties, notamment en matière d'authentification, au moins équivalentes à celles présentées par une inscription en compte-titres » (article L. 211-3 du CMF).

Lors des discussions de Place sur le projet de décret, les débats ont notamment porté sur la question de savoir jusqu'à quel niveau d'exigences techniques le texte devait être rédigé pour considérer qu'un DEEP soit suffisamment fiable, c'est-à-dire présente des « garanties » d'authentification. Cette question s'inscrivait elle-même dans un principe affirmé unanimement, la neutralité technologique du texte. Ce principe avait déjà été affirmé lors des discussions au moment de l'élaboration des deux ordonnances précitées : le droit ne doit pas privilégier une technologie plutôt qu'une autre, pas plus qu'il ne doit privilégier un protocole informatique plutôt qu'un autre. Dit autrement, la manière de légiférer ne doit pas fermer la possibilité par principe à tous les types de blockchains existantes, qu'il s'agisse des blockchains dites publiques, « permissionnées » (pour prendre un anglicisme) ou privées. On retrouve ce principe de neutralité dans la plupart des autres juridictions qui réfléchissent à l'encadrement juridique de la blockchain. Sur la forme, le mode rédactionnel français est de ce point vue un exemple de neutralité grammaticale permettant cette neutralité technologique : la forme passive employée dans le Décret permet de ne pas viser les acteurs mais les actions effectuées dans un DEEP. Cette neutralité se manifeste aussi par le champ lexicographique retenu. Plutôt que de se lancer dans une vaste description détaillée des conditions et mesures de sécurité qu'un DEEP doit respecter, le choix des rédacteurs du Décret a finalement porté sur une rédaction très générique et très courte. Vu ainsi, on pourrait considérer que le principe de neutralité est bien respecté. La réalité s'en écarte toutefois un peu.

Tout d'abord, seules quatre exigences sont posées pour qu'un DEEP soit éligible à une utilisation comme registre des émissions et des mouvements.

La première consiste à ce que le « dispositif d'enregistrement électronique partagé mentionné à l'article L. 211-3 [soit] conçu et mis en oeuvre de façon à garantir l'enregistrement et l'intégrité des inscriptions et à permettre, directement ou indirectement, d'identifier les propriétaires des titres, la nature et le nombre de titres détenus ». Autrement dit, le protocole informatique doit ontologiquement permettre un enregistrement des inscriptions des titres et assurer l'intégrité de celles-ci. Autant la condition d'enregistrement est assez aisée à comprendre, autant il est plus difficile de cerner en quoi consiste l'intégrité. L'intégrité informatique consiste à s'assurer que les données n'ont pas été altérées durant la communication. L'intégrité fait ainsi référence à la fiabilité et la crédibilité des données tout au long de leur cycle de vie. L'intégrité se distingue de la disponibilité et de l'authentification. Elle se différencie aussi de la sécurité des données, laquelle fait référence à la protection des données, tandis que l'intégrité des données désigne leur fiabilité.

En plus de ces deux conditions, le DEEP doit permettre une identification des propriétaires des titres. Cela revient à ce que l'adresse de la transaction3 corresponde à l'identité du propriétaire. Cette condition est particulièrement intéressante en ce qu'à ce stade, peu de DEEP permettent justement d'établir avec certitude l'identité de la personne derrière le message (on dit d'ailleurs que la plupart des cryptomonnaies sont pseudonymes4). Cette condition devrait – de fait – écarter toute une série de blockchain publiques. Mais une condition supplémentaire devrait là aussi conduire à ce que nombre de blockchain ne soient pas considérées comme éligibles au titre du Décret ; en effet, le DEEP doit permettre d'identifier le propriétaire des titres, la nature et le nombre de titres détenus. Autant les deux derniers éléments ne posent pas de problèmes, autant le critère de propriété est plus complexe à satisfaire. Car l'une des principales difficultés aujourd'hui réside justement dans la question de savoir si les détenteurs de titres via la blockchain sont bien des propriétaires au sens plein du terme juridique. L'identification du titulaire ou détenteur des titres est une chose ; mais l'identification du propriétaire en est une autre.

La deuxième condition porte sur l'existence d'un processus de secours en cas de défaillance du DEEP. En effet, « les inscriptions réalisées dans [un] dispositif d'enregistrement font l'objet d'un plan de continuité d'activité actualisé comprenant notamment un dispositif externe de conservation périodique des données ». L'exigence de ce que la pratique dénomme un PCA est courante en matière financière et ne surprend pas outre mesure. Toutefois, cette obligation conduit là encore à écarter toute une série de blockchain publiques et « permissionnées » dans la mesure où celles-ci ne disposent pas – par nature – de PCA. En effet, la mise en place d'un PCA nécessite qu'une personne rédige ce PCA et soit responsable de sa mise en oeuvre. Or, dans les blockchains publiques comme « permissionnées », il n'y a pas de gestionnaire de ces blockchains. Sauf à considérer que cette obligation de PCA pèse alors sur l'émetteur. Mais la forme passive de la rédaction du texte ne permet pas, à notre avis, une telle interprétation. Il en demeure pas moins, que sur le fond, le contenu de ce PCA n'étant pas précisé, il revient là encore à l'émetteur de vérifier le contenu du « dispositif externe de conservation périodique des données ».

La troisième condition est liée à une exigence d'accessibilité de l'information pour l'utilisateur, c'est-à-dire le propriétaire des titres inscrits dans un DEEP. De la même manière que les banques qui tiennent les comptes titres de leurs clients doivent leur fournir des relevés de compte périodique sur la situation de leur portefeuille et les mouvements de titres sur celle-ci, le Décret prévoit que « lorsque des titres sont inscrits dans ce dispositif d'enregistrement, le propriétaire de ces titres peut disposer de relevés des opérations qui lui sont propres ». Certes, il ne s'agit pas ici d'une obligation, puisque le propriétaire « peut » disposer des relevés. Reste à savoir qui va émettre ces relevés ? Dans certaines blockchains, un smart contract pourra automatiquement procéder à l'émission de tels relevés. Mais qu'en est-il des DEEP qui ne fonctionnent pas avec des smart contract ? Pourra-t-on considérer que ceux-ci sont quand même éligibles, et faire alors porter l'émission des relevés sur l'émetteur ? À notre avis, la réponse est positive en ce que cette troisième exigence n'apparait pas comme une obligation intrinsèque au DEEP du fait de l'utilisation du verbe « pouvoir ».

Dernière exigence, formelle celle-ci, l'obligation d'informer les propriétaires de titres du recours à un DEEP. Cette exigence est d'ailleurs calquée sur celle existante lorsque l'émetteur désigne un tiers mandataire pour la tenue de ses registres. Ainsi, « Lorsque la tenue des comptes-titres ou l'inscription de titres dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé incombe à l'émetteur et que ce dernier désigne un mandataire à cet effet, il publie au Bulletin des annonces légales obligatoires la dénomination et l'adresse de son mandataire, ainsi que la catégorie de titres financiers qui fait l'objet du mandat » (article R. 211-3 du CMF). Cette dernière obligation ne pose pas de difficulté particulière. Ces conditions ne sont donc pas nombreuses mais plus restrictives sur le fond qu'il n'y parait à premier abord. Reste ensuite la question de savoir « qui » doit s'assurer de l'éligibilité du DEEP ? Dans une blockchain publique, voire « permissionnée », n'ayant pas de propriétaire, de gestionnaire ou d'exploitant de la blockchain, seul l'émetteur des titres est à même d'effectuer ce test d'éligibilité. Il s'agit de sa responsabilité, laquelle est permanente et ne se limite pas au moment du choix de recourir à un DEEP. À cet égard, même pour les blockchains privées, la responsabilité des conditions d'éligibilité pèse sur l'émetteur. Il ne s'agit là d'ailleurs que du droit commun de la responsabilité de l'émetteur dans la tenue de ses registres titres nominatifs.

Dernier élément, le cas particulier des parts ou actions d'OPC et des TCN. Jusqu'à présent, la négociation de ces instruments nécessitait la forme de nominatif administré. Tel n'est plus le cas, dès lors que ces instruments sont enregistrés dans un DEEP : « [...] dès lors qu'ils sont inscrits dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé, les parts ou actions d'organismes de placement collectif et les titres de créance négociables peuvent être négociés sur une plate-forme de négociation sous forme nominative sans nécessairement avoir été préalablement placés en compte d'administration.» (R. 211-4 du CMF).

Adaptation du régime de nantissement de compte d'instruments financiers

Là encore, l'ordonnance renvoyait à un décret pris en Conseil d'État les modalités d'application de l'article L. 211-20 du CMF relatif au nantissement de compte d'instruments financiers lorsque les titres financiers sont inscrits dans un DEEP. Tel est le second objet du décret.

On se souvient que la réforme du gage de titres opérée par la loi du 2 juillet 1996 avait notamment consisté à faire porter la sûreté non plus sur les titres, mais sur le compte dans lequel ces titres étaient inscrits. L'objectif était d'apprécier la sûreté au regard de la valeur totale des instruments qui figurent dans le compte. Dès lors, les instruments financiers qui sont substitués ou qui complètent ceux qui y sont initialement inscrits dans le compte, de quelque manière que ce soit, sont compris dans l'assiette du nantissement. Cette notion de « gage en valeur » s'applique aussi à tous les fruits et produits, en toute monnaie, provenant des instruments financiers inscrits dans le compte. Cette réforme avait été saluée comme une avancée juridique permettant d'obtenir un nantissement d'une universalité, en l'espèce celle d'un portefeuille de titres.

La présence d'un DEEP conduisait à adapter le régime de nantissement du compte d'instruments financiers. En fait, une seule modification a été apportée au régime de ce nantissement, les autres modifications ne faisant qu'élargir au cas d'un DEEP le régime de ce nantissement. Elle vise la situation où la réception de fonds en cas de réalisation du nantissement par vente des titres ou en cas de distribution des fruits des titres financiers. Tel sera le cas lorsque « l'émetteur ou son mandataire chargé de l'inscription des titres financiers dans un DEEP n'est pas une personne autorisée à recevoir des fonds remboursables du public au sens de l'article L. 312-2, les fruits et produits des titres financiers versés en toute monnaie doivent être inscrits au crédit d'un compte ouvert dans les livres d'un intermédiaire mentionné à l'article L. 211-3 ou d'un établissement de crédit dans les conditions prévues au III de l'article L. 211-20 » (R. 211-14-1 du CMF).

Les autres modifications constituent des aménagements au régime de nantissement de compte de titres financiers. Tel est le cas, par exemple, des dispositions visant à permettre au constituant avec l'accord du créancier nanti de disposer des titres financiers et des sommes liées où le constituant comme le créancier nanti doivent alors informer par écrit le teneur de compte (R. 211-13 du CMF). Telle est aussi la situation où le créancier nanti estime réunies les conditions de réalisation du nantissement et en informe le teneur de compte (R. 211-13 du CMF). Telle est enfin la situation où il s'agit d'émettre les attestations de nantissement. Dans ces trois situations, le décret prévoit que ces informations sont alors transmises soit au teneur de compte (situation traditionnelle), soit au « gestionnaire du procédé informatique d'identification ». Cette formulation ouvre un débat intéressant. En premier lieu, on s'interrogera sur ce qu'il faut entendre par « procédé informatique d'identification ». On se souvient que cette expression est mentionnée dans l'article L. 211-20 du CMF5 en ce qu'elle visait le procédé connu dans la pratique bancaire dit du « topage informatique ». Il n'était pas question à l'époque de l'introduction de cette notion de viser la technologie blockchain. Faut-il comprendre de la nouvelle rédaction que cette expression vise désormais aussi un DEEP et plus largement tout procédé informatique, centralisé ou décentralisé ? Pour notre part, nous penchons sur cette deuxième interprétation qui permet d'appréhender toutes les possibilités de tenue de registres sous forme informatique. Ce qui conduit à une deuxième interrogation sur le « gestionnaire » de ce procédé informatique. Autant l'on conçoit qu'il existe forcément un « gestionnaire » pour les systèmes centralisés ou à tout le moins pour les DEEP privés, autant il nous parait difficile de déterminer un « gestionnaire » d'une chaîne publique ou « permissionnée ». Sauf là encore à considérer que ce n'est pas le DEEP qui est visé, mais l'entité qui recourt au DEEP (public, « permissionné » ou privé) pour la tenue du registre d'émission et de mouvements. Nous penchons de notre côté pour cette dernière interprétation qui nous parait la seule possible, au risque sinon de limiter les cas d'utilisation des DEEP aux seules blockchains privées.

Le décret vient ainsi aligner le régime du nantissement de compte de titres financiers avec celui de nantissement de titres inscrits dans un DEEP. Il existe donc bien dorénavant deux modalités de nantissements des titres, selon que ceuxci sont inscrits en compte ou sont inscrits dans un DEEP. Dans le premier cas, l'objet du nantissement est le compte, alors que dans le second cas, l'objet du nantissement est le titre financier. Il ne pouvait pas en aller autrement dans la mesure où il n'existe pas de « compte » dans un DEEP et que la loi Sapin II7 prévoyait une habilitation limitée pour légiférer par ordonnance8. Pour aller plus loin, et notamment pour mettre en place un régime qui s'apparente à celui d'un nantissement de portefeuille de titres financiers, il serait possible de recourir au projet d'habilitation de légiférer par voie d'ordonnance prévue dans le projet de loi PACTE qui prévoit de prendre les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour « simplifier le droit des sûretés et renforcer son efficacité, tout en assurant un équilibre entre les intérêts des créanciers, titulaires ou non de sûretés, et ceux des débiteurs et des garants et à cette fin ». Un nouveau chantier s'ouvrirait alors.

Footnotes

1 L'article L. 211-3 est rédigé comme suit : « l'inscription dans un dispositif d'enregistrement électronique partagé tient lieu d'inscription en compte ».

2 Pour une présentation détaillée, cf. cette Chronique : H. de Vauplane, « Après la dématérialisation des titres, leur digitalisation via la blockchain », in Revue Trimestrielle de Droit Financier (RTDF) n° 4-2017.

3 « l'ordonnance permet de conférer à l'inscription d'une émission ou d'une cession de titres financiers dans une « blockchain » les mêmes effets que l'inscription en compte de titres financiers. Elle ne crée pas d'obligation nouvelle, ni n'allège les garanties existantes relatives à la représentation et à la transmission des titres concernés ».

4 Une adresse correspond à une clé publique qui permet de recevoir des crypto-monnaies ou d'en envoyer. Cette clé publique peut prendre la forme d'une suite de lettres et de chiffres ou d'un QR code.

5 La pseudonymisation est une technique de sécurisation réversible qui consiste à réduire le lien de corrélation entre les données d'identification et les autres données d'une personne. Ces données ne sont alors pas anonymes, mais pas directement identifiables non plus. Le tout est protégé par une clé d'identification pour rétablir le lien entre les données.

6 L. 211-20-II : « À défaut d'un compte spécial, sont réputés constituer le compte nanti les titres financiers mentionnés au premier alinéa, ainsi que les sommes en toute monnaie ayant fait l'objet d'une identification à cet effet par un procédé informatique ».

7 Loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, JORF n°0287 du 10 décembre 2016.

8 Selon l'article 120 de la loi Sapin II, le Gouvernement est autorisé à prendre par voie d'ordonnance dans un délai de 12 mois les mesures relevant du domaine de la loi nécessaires pour « 1° adapter le droit applicable aux titres financiers et aux valeurs mobilières afin de permettre la représentation et la transmission, au moyen d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé, des titres financiers qui ne sont pas admis aux opérations d'un dépositaire central ni livrés dans un système de règlement et de livraison d'instruments financiers ; 2° aménager et modifier toutes dispositions de nature législative favorisant la mise en oeuvre et tirant les conséquences des modifications apportées en application du 1°. »

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