Une clarification bienvenue quant au comportement attendu des
entreprises dans le cadre de la procédure de transaction
pénale à la française
Introduction : l’approche commune des deux
agences françaises compétentes en matière
d’anti-corruption
Lorsque la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 («
Loi Sapin II ») a créé la convention judicaire
d’intérêt public (« CJIP ») sur le
modèle des transactions pénales américaines
(Deferred Prosecution Agreement ou
« DPA »), on a pu craindre que
l’existence en France de deux agences, soit le Parquet
national financier (« PNF ») et l’Agence
française anticorruption (« AFA »), pour
appréhender les pratiques de corruption des entreprises,
puisse conduire à une certaine rivalité peu propice
à l’efficacité de leur action.
Si en effet le PNF, composé exclusivement de procureurs,
est chargé des poursuites suivies le cas
échéant d’amendes pénales dans le cadre
de la CJIP, l’AFA, agence placée auprès des
ministres de la Justice et du Budget, est certes dirigée par
un magistrat, mais elle est composée, à
côté de magistrats, d’auditeurs du secteur
public comme privé. Elle a une double mission de conseil et
de contrôle, tout en disposant comme le PNF d’un
pouvoir de sanction. A ce dernier titre, l’AFA peut enjoindre
à l’entité contrôlée
d’adapter ses procédures de conformité et/ou
infliger des amendes allant jusqu’à 200 000
d’euros pour les personnes physiques et un million
d’euros pour les personnes morales. Quant au PNF, outre une
amende dite d’intérêt public, il peut imposer
à l’entité concernée de se soumettre,
pour trois ans au maximum sous le contrôle de l’AFA,
à un programme de conformité et, s’il y a lieu,
de réparer le dommage causé aux victimes (article
41-1-2, I, du code de procédure pénale
(« CPP »)).
L’AFA veille, pour sa part, à la demande du Premier
ministre, au respect de la loi n° 68-6781, dite
« loi de blocage », lorsqu’un DPA
conclu notamment avec le département de la Justice
américain (« DOJ ») ou le Serious
Fraud Office britannique (« SFO »)
enjoint à l’entité sanctionnée de se
doter pour trois ans renouvelables
d’un « moniteur ». Le moniteur,
personnalité indépendante désigné par
ces autorités, est chargé de leur transmettre des
rapports réguliers accompagnés de tous documents de
nature à attester que les pratiques de l’entreprise
sont désormais strictement conformes aux exigences de la
gestion des risques de corruption.
L’imbrication des rôles du PNF et de l’AFA
rendait nécessaire un rapprochement des deux agences quant
à leur approche de leurs relations avec les
opérateurs dans la poursuite de leur but commun de lutte
contre la corruption. C’est chose faite depuis le 27 juin
2019 avec la publication des premières lignes directrices
communes des deux autorités relatives à mise en
œuvre de la CJIP.
Rappelons que la CJIP peut être proposée par le
procureur de la République, tant que l’action publique
n’est pas encore mise en œuvre, comme elle peut aussi
être conclue au cours d’une information judiciaire,
alors même que l’action publique a déjà
été mise en mouvement.
Une fois acceptée par l’entreprise ou
l’administration en cause, elle est soumise à la
validation du président du tribunal de grande instance de
Paris (« TGI »). Le principal
intérêt de la procédure pour
l’entité concernée est qu’à
l’instar de ce qui est prévu pour les DPA, la
décision de validation du président du TGI
n’emporte pas déclaration de culpabilité. Elle
n’est donc pas inscrite au casier judiciaire.
La ministre de la Justice a adopté le 31 janvier 2018 une
circulaire aux parquets sur les modalités de mise en
œuvre des dispositions pénales de la Loi Sapin II2. La ministre y évoque
longuement la CJIP comme une « alternative aux
poursuites » fondée sur un
« mécanisme transactionnel entre le
ministère public et la personne morale mise en
cause ». Elle insiste sur la singularité de
la formule par rapport aux autres alternatives
« puisqu’elle permet de s’assurer par
l’intermédiaire du programme de mise en
conformité effectué sous le contrôle de
l’AFA, que la personne morale se dote d’un
système efficace destiné à prévenir la
réitération de faits
similaires ».
Toutefois, cette circulaire reste elliptique sur la façon
dont l’entreprise ou l’administration visée doit
se comporter pour pouvoir bénéficier d’une CJIP
lui évitant de voir sa responsabilité pénale
engagée devant une juridiction. C’est cette lacune que
tendent à combler les lignes directrices du 27 juin dernier
qui s’adressent cette fois-ci avant tout aux personnes
morales susceptibles d’être poursuivies pour faits de
corruption et de trafic d’influence par le PNF3.
L’objectif principal de ce document est
« d’inciter les personnes morales à
adopter une approche de coopération avec
l’autorité judiciaire comme avec
l’AFA » de manière à garantir
un minimum de sécurité juridique aux
opérateurs économiques. Les lignes directrices sont
aussi destinées à éclairer les
autorités judicaires étrangères sur les
procédures françaises. En effet, on peut
s’attendre à ce que de plus en plus fréquemment
des enquêtes conjointes soient menées faisant
intervenir à côté du PNF, des autorités
judiciaires tels qu’en particulier le DOJ et le SFO, comme ce
fut le cas dans l’affaire Société
générale ; la banque ayant concomitamment conclu
une CJIP avec le PNF4 et un DPA avec le DOJ5. Il y aura de même
coopération internationale lorsqu’un moniteur est
désigné par une autorité
étrangère, l’AFA étant alors
chargée d’appliquer la loi de blocage.
I. La coopération avec les autorités,
condition sine qua non
pour pouvoir bénéficier d’une
CJIP
D’abord, les lignes directrices rappellent que la
coopération de la personne morale concernée constitue
un « préalable
nécessaire » à la conclusion de la
CJIP ; ce qui rejoint la doctrine du DOJ6 comme du
SFO7 qui font de cette
coopération le critère déterminant pour
pouvoir bénéficier d’un DPA. Par ailleurs, les
lignes directrices précisent les formes de la
coopération prises en compte par le PNF.
Pour le reste, les lignes directrices, à la suite de la
circulaire du 31 janvier 2018, indiquent que le fait pour la
personne morale d’avoir antérieurement fait objet de
sanctions pour atteintes à la probité, que ce soit
par une juridiction française ou une autorité
étrangère, est un sérieux handicap pour se
voir proposer une CJIP. Il en est de même si un DPA a
été conclu auparavant pour des faits de cette
nature.
Toutefois, l’existence d’antécédents
pourra être modulée par la prise en
considération d’autres facteurs, comme
l’ancienneté ou le périmètre des faits
ayant donné lieu à de précédentes
sanctions. Ce qui veut dire que, comme les autorités
américaines8 et britanniques9, le PNF prend
en compte la récidive lorsqu’il s’agit de
proposer le cas échéant une CJIP.
II. Les formes de la coopération :
autodénonciation et enquêtes internes
La coopération se concrétise d’abord par
l’initiative prise par la personne morale de
s’autodénoncer. Encore faut-il que cette
autodénonciation soit faite dans des délais
raisonnables pour être prise en compte favorablement ;
précision qui fait écho aux directives du DOJ10 et du SFO11.
Ensuite, la révélation spontanée des faits
répréhensibles doit être suffisamment
détaillée pour permettre au PNF
d’appréhender véritablement les faits en cause.
L’entité ne doit pas se contenter
d’évoquer les faits. Elle doit procéder
à une enquête interne ou un audit approfondi faisant
nettement apparaître la nature, la portée et les
circonstances des manquements : l’entité doit
« activement participer à la manifestation de
la vérité » en transmettant les
documents et informations pertinents dans un temps compatible avec
les impératifs de l’enquête judiciaire. Cette
enquête interne peut être conduite intégralement
avant la révélation au PNF. Elle peut se poursuivre
ultérieurement si l’ampleur et la complexité
des pratiques requièrent des investigations plus
poussées. Si le signalement des pratiques n’a pas
été le fait de l’entité, celle-ci peut
malgré tout faire montre de sa coopération en
diligentant une enquête interne menée
parallèlement à l’enquête judiciaire.
Dans tous les cas, la coopération donne lieu à des
échanges réguliers entre les conseils de
l’entreprise ou de l’administration et le
parquet.
Si la CJIP permet uniquement d’incriminer la personne morale
– entreprise ou administration – les investigations
internes doivent appréhender également les
responsabilités individuelles. Celles-ci peuvent concerner
des représentants légaux de l’entreprise
(dirigeants, cadres, voire administrateurs) ou de tiers
(intermédiaires, auditeurs externes, conseils,
bénéficiaires des pratiques corruptives). A noter en
effet que la Loi Sapin II permet, comme le UK Bribery
Act12, de sanctionner la corruption
passive et non seulement active, alors que le Foreign Corrupt
Practice Act13
(« FCPA ») se limite à
l’incrimination des corrupteurs, à l’exclusion
des bénéficiaires de la corruption.
S’agissant de la corruption active, les lignes directrices
du PNF et de l’AFA retiennent la même approche que le
SFO et le DOJ. Dans ses directives sur la coopération
publiées le 6 août 2019, le SFO précise que
l’entité concernée doit s’attacher
à identifier les individus responsables dans
l’entreprise indépendamment de leur
séniorité ou du niveau de leur positionnement14. Dans le même sens, le
mémo « Individual Accountability for
Corporate Wrongdoing »15,
publié par le DOJ en 2015, subordonne la prise en compte de
la coopération des entreprises à la transmission de
toutes informations sur les individus impliqués dans les
pratiques incriminées. Cette obligation de
coopération demeure, même si depuis 2018, elle ne
concerne plus que les individus impliqués
« de façon significative »
dans ces pratiques16.
III. A propos des documents à transmettre aux
autorités judiciaires
Selon l’article 41-1-2 du CPP, « si le
président du tribunal ne valide pas la proposition de
convention ou si la personne morale exerce son droit de
rétractation, le procureur de la République ne peut
faire état devant la juridiction d'instruction ou de
jugement des déclarations faites ou des documents remis par
la personne morale au cours de la
procédure ». Un doute subsistait concernant
la portée de la confidentialité des
éléments issus de l’enquête interne
diligentée par l’entreprise ou
l’administration : s’applique-t-elle uniquement
aux CJIP conclues ou également aux négociations en
vue de la conclusion de la CJIP ayant échouées avant
que celle-ci ne soit finalisée. Les lignes directrices
répondent à cette question en prévoyant que la
confidentialité ne couvre que les documents
échangés à compter de la formalisation
d’une proposition de la CJIP par le procureur. En
d’autres termes, tout ce qui a été
communiqué par l’entreprise lors des pourparlers
informels ayant éventuellement précédé
la formalisation de cette proposition, peut être
utilisée par le parquet devant la juridiction saisie.
Les lignes directrices rejoignent ici les directives du SFO qui
énumèrent les documents (e.g., contrats,
documents comptables, courriels, rapports issus de
l’enquête interne, déclarations de
témoins etc.) pouvant être utilisés par le
procureur en cas d’échec des négociations ou si
le tribunal rejette la proposition de DPA17.
Toutefois, les documents relatant les discussions ou les
négociations mises en place par l’entreprise en vue de
la conclusion d’un DPA (e.g., le projet de DPA et
d’exposé des faits, toute déclaration indiquant
que l’entreprise a entamé les négociations en
vue d’un DPA) ne peuvent pas être utilisés
ultérieurement à l’encontre de
l’entreprise18. La procédure
américaine en revanche n’offre aucune
protection : si les négociations en vue d’un DPA
échouent ou si l’entreprise méconnaît les
obligations telles que mentionnées dans le DPA qu’elle
a conclu, le procureur peut utiliser l’ensemble des preuves
fournies à quel que moment que ce soit par
l’entreprise contre celle-ci.
Les lignes directrices évoquent le rôle de
l’AFA de veiller à l’application de la loi de
blocage, lorsque l’entité condamnée est soumise
à un programme de conformité anti-corruption par une
autorité étrangère. Cette loi en effet oblige
à ne pas transmettre des documents ou renseignements dont la
communication à une autorité étrangère
serait de nature à porter atteinte à des
intérêts publics majeurs, tel que « les
intérêts économiques essentiels de la
France »19. Toutefois, les
lignes directrices ne disent mot de l’application de cette
loi durant les investigations diligentées par une
autorité étrangère, avant que
l’entité ne soit éventuellement
condamnée par celle-ci. Ce sujet délicat est
abordé par le rapport de M. Raphaël Gauvain,
député, sur l’extraterritorialité des
législations étrangères, qui fait un certain
nombre de propositions à cet égard20.
En revanche, les lignes directrices traitent du secret
professionnel de l’avocat en rappelant qu’il appartient
à la personne morale de déterminer les documents
à ne pas transmettre au parquet parce que couverts par ce
secret. Clairement, les lignes directrices laissent
transparaître une forte réticence des autorités
à admettre que ce secret puisse leur être
opposé. Elles soulignent qu’en cas de refus de la
personne morale de transmettre certains documents, le parquet reste
à même d’apprécier si ce refus est
justifié ; en cas de désaccord, le refus
pèsera sur l’évaluation de niveau de
coopération de la personne morale.
Les lignes directrices reconnaissent que cette approche peut poser
des difficultés en entraînant la renonciation par
l’entité concernée à se prévaloir
du secret professionnel de l’avocat devant les
autorités étrangères, alors que ces
dernières n’expriment pas la même
méfiance quand ce secret leur est opposé.
Ainsi, si dans l’ensemble les lignes directrices retiennent
en matière de coopération de l’entreprise
poursuivie une approche similaire à celles des directives
des homologues étrangers du PNF, cette réticence des
autorités françaises face à
l’application du secret professionnel de l’avocat
contraste avec les conceptions du DOJ et, à un moindre
degré, du SFO21. Pour le DOJ, l’estimation
du niveau de coopération d’une entreprise
« ne peut en aucun cas être fondée sur
la renonciation au secret professionnel ou à la protection
des documents de travail des avocats »22. Le SFO, quant à lui, ne
pénalise pas les entreprises qui invoquent à bon
droit le secret professionnel de l’avocat, tout en
considérant que toute renonciation volontaire à la
protection de ce secret constitue un indice non négligeable
de la volonté de coopérer23.
IV. La mise en œuvre d’un programme de
conformité effectif
La Loi Sapin II impose aux personnes morales rentrant dans son
champ d’application d’adopter un programme de
conformité anti-corruption. Selon les lignes directrices, le
non-respect de cette obligation n’est pas sans
conséquences sur la décision du procureur de proposer
une CJIP ou sur le montant de l’amende. La mise en
œuvre d’un tel programme par les personnes morales non
soumises à cette obligation est de nature en outre à
jouer en faveur du bénéfice d’une CJIP. Le
procureur peut demander à l’AFA une expertise pour
déterminer l’adéquation et
l’efficacité du programme en question.
On retrouve cette même approche chez le SFO24 et le
DOJ25 qui, tous deux, font valoir
qu’il ne suffit pas qu’un programme de
conformité ait été élaboré,
encore faut-il qu’il soit effectivement appliqué.
C’est la condition pour qu’il puisse être pris en
considération qu’il ait existé au moment de
l’infraction ou soit mis en œuvre durant la
procédure de négociation d’un DPA.
V. L’indemnisation spontanée des
victimes
Par ailleurs, les lignes directrices précisent que le fait
pour l’entreprise d’indemniser à son initiative
le préjudice des victimes avant même que l’offre
de la CJIP ne lui soit faite, est un indicateur d’une bonne
coopération. Même si les victimes ont
été préalablement indemnisées, le
procureur les informe de sa proposition de conclure une CJIP.
VI. Coopération et fixation de
l’amende
Les lignes directrices ne donnent pas davantage de détails
sur la prise en compte de la coopération dans la fixation de
la peine. On est encore très loin des systèmes
britannique ou américain qui comportent
d’intéressantes précisions sur ce qui sera
proposé à l’entreprise si elle coopère.
Le Royaume-Uni a, par exemple, publié les lignes directrices
en matière de détermination de la peine dans les
affaires de fraude, de corruption et de blanchiment de capitaux26 permettant ainsi aux entreprises
avoir une idée de l’avantage qu’elle est
susceptible de tirer de sa coopération. De même, aux
Etats-Unis, les montants de pénalités
infligées en application du FCPA sont
déterminés à partir de l’application de
directives pénales, les US Federal Sentencing
Guidelines27, qui prévoient un processus
« objectif » pour fixer le montant
d’amende. Il convient par ailleurs de préciser que les
entreprises ayant révélé spontanément
des faits incriminés, coopéré et pris des
mesures préventives et réparatrices adéquates
bénéficient d’une présomption selon
laquelle les circonstances aggravantes ne leur seront pas
applicables28.
En guise de conclusion
Après la circulaire au parquet du 31 janvier 2018, ces
lignes directrices explicitent cette fois-ci à destination
des opérateurs concernés la façon dont leur
comportement peut compter favorablement que ce soit pour
bénéficier d’une CJIP ou pour se voir infliger
une amende plus modulée tenant compte d’une
coopération aussi poussée que possible.
Toutefois, elles ne sont qu’une première étape
et il faudra sans doute préciser d’autres aspects de
la mise en œuvre de cette procédure de transaction
pénale particulièrement innovante dans la tradition
juridique française, contrairement à celle de la
common law.
De plus, il semble urgent de clarifier le sort des documents
à transmettre ou non aux autorités françaises
ou étrangères. Trois types de dispositifs sont
envisageables : (i) le premier, prévu en France
vis-à-vis des seules autorités
étrangères, relève de la loi de
blocage (si celle-ci manque encore de clarté et
d’efficacité, le rapport Gauvain tente d’y
remédier) ; (ii) le deuxième consiste dans
l’application du secret professionnel des avocats qui devrait
être appliqué en France comme il l’est aux
Etats-Unis et au Royaume-Uni ; (iii) le troisième
dispositif n’est pas évoqué dans les lignes
directrices du 27 juin dernier. Il s’agit du
« privilège légal » du juriste
d’entreprise non encore reconnu en France. Là encore
des avancées sont possibles sur la base des propositions du
rapport Gauvain qui préconise une réforme
législative29.
Footnotes
1 Loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 relative à la communication de documents et renseignements d'ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique à des personnes physiques ou morales étrangères modifiée par la loi n° 80-538 du 16 juillet 1980.
2 Circulaire du 31 janvier 2018 relative à la présentation et la mise en œuvre des dispositions pénales prévues par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, CRIM/2018-01/G3.
3 Les lignes directrices détaillent également les modalités du calcul de l’amende infligée aux personnes morales convaincues d’atteinte à la probité, évoquent le « monitorat » confié post-sanction à l’AFA et la façon dont cette dernière veille à la bonne exécution de l’obligation faite à l’entreprise ou l’administration de se doter d’un programme de conformité. Ces points ne font pas l’objet de la présente newsletter.
4 TGI Paris, ord., 4 juin 2018, n° 15254000424, Société Générale SA.
5 DPA, U.S. v. Société Générale S.A., 5 juin 2018, n° 18-CR-253.
6 FCPA Corporate Enforcement Policy, 9-47.120.
7 SFO, Deferred Prosecution Agreement Code of Practice, 2014, para 2.8.2(i).
8 US Attorney’s Manual, 9-28.300.
9 SFO, Deferred Prosecution Agreement Code of Practice, 2.8.1(i) et (iv).
10 FCPA Corporate Enforcement Policy, 9-47.120.
11 SFO, Deferred Prosecution Agreement Code of Practice, para 2.8.2(i).
12 Section 2 de Bribery Act 2010.
13 15 U.S.C. §§ 78dd-1, et seq.
14 SFO, Corporate Co-operation Guidance, 2019, p. 1.
15 DOJ, Individual Accountability for Corporate Wrongdoing, 2015.
16 Principles of Federal Prosecution of Business Organizations, 9-28.700.
17 SFO, Deferred Prosecution Agreement Code of Practice, 2014, para 4.6.
18 Annexe 17, para 13, du Crime and Courts Act 2013.
19 Article 1er de la loi de blocage.
20 Rapport de M. Gauvain du 26 juin 2019 « Rétablir la souveraineté de la France et de l’Europe et protéger nos entreprises des lois et mesures à portée extraterritoriale » ; voir également notre précédente newsletter sur le rapport Gauvain : https://www.kramerlevin.com/en/perspectives-search/the-gauvain-report-and-other-recent-legal-developments-reaffirm-the-importance-of-the-french-blocking-statute.html.
21 Voir notre précédente newsletter : https://www.kramerlevin.com/en/perspectives-search/uk-court-of-appeal-extends-privilege-in-internal-investigations.html.
22 FCPA Corporate Enforcement Policy, 9-47.120.
23 SFO, Corporate Co-operation Guidance, 2019.
24 SFO, Deferred Prosecution Agreement Code of Practice, 2.8.2(iii) : le SFO précise que l’un des facteurs que le procureur peut prendre en compte au moment de décider s'il y a lieu de conclure un DPA est « l'existence d'un programme proactif de mise en conformité des entreprises, tant au moment de l'infraction qu'au moment du signalement ».
25 US Attorney’s Manual, 9-28.300 : « Lorsqu'ils mènent une enquête, décident s'il y a lieu de porter des accusations et négocient des ententes sur le plaidoyer ou d'autres accords, les procureurs doivent tenir compte des facteurs suivants : (…) la pertinence et l'efficacité du programme de conformité de la société au moment de l'infraction, ainsi qu'au moment de la décision de poursuivre en justice ».
26 Sentencing Council, Fraud, Bribery and Money Laundering Offences, Definitive Guideline, 2016.
27 US Sentencing Commission, Guidelines Manual, 2018.
28 FCPA Corporate Enforcement Policy, 9-47.120.
29 Noëlle Lenoir, Le rapport Gauvain et la protection des « intérêts économiques essentiels » de la France, La Semaine Juridique – Edition Générale n° 29, 22 juillet 2019.
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