By 高慧, 姚亚茹
中国音数协游戏工委(GPC)、伽马数据(CNG)联合发布的《2018中国游戏产业报告》指出, 2018年中国游戏市场销售收入达2144亿元，占全球近1/4，成为全球最大和最有活力的游戏市场之一。游戏热也带动了电竞热，2019年11月10日，中国FPX战队以3：0的比分再度击败欧洲的G2战队，获得了2019年《英雄联盟》全球总决赛的冠军。这是继去年iG电子竞技俱乐部夺冠后，中国战队连续第二年获得《英雄联盟》项目的最高荣誉。这不仅意味着电子竞技进入了中国时代，也意味着与游戏相关的知识产权保护必然成为重点问题之一。
将"电子游戏名称"（以下简称"游戏名称"）注册为商标，成为了当下很多游戏企业的选择。博人眼球、标新立异是游戏名称的一贯追求。然而在商标注册申请时，一些游戏名称却因为其具有恐怖、暴力、政治、封建迷信等色彩触及"不良影响"的红线。一旦游戏名称的商标申请被认定具有"不良影响"，不仅意味着其难以获得商标保护，还可能会对商标申请人的商业经营产生负面影响。那么，怎样才能在《商标法》关于不良影响的规制内容下，以商标注册的形式保护游戏名称呢？本文将结合具体案例，探讨《商标法》第十条第一款第八项"其它不良影响"条款下游戏名称商标注册的困境与突围。
一、游戏名称作为商标注册的合理性和必要性
游戏名称作为商标注册的合理性在于其具备作为商标注册的前提条件，即能够起到区分商品来源的作用。游戏名称本质上是游戏软件作品的名称，作品名称之于同领域的其他作品，所起到的作用是区分不同作品，进而区分不同作品的提供者，从而具有一定的商业标识意义 1。
游戏名称作为商标注册的必要性首先在于其难以在著作权法框架下获得保护。目前，我国理论界和实务界普遍认为标题不受著作权保护，主要理由：第一，认为表达量小、独创性空间小，标题沦为了思想的范畴。第二，认为"一鸡两吃"的行为不符合法律逻辑。 2这正是业内倾向于通过商标权保护游戏名称的部分原因。
游戏名称作为商标注册的必要性还在于其重要的商业意义。一款游戏的知名度往往承载于游戏名称之上，因此游戏名称具有重要的商业价值，将游戏名称注册为商标，既可以防止他人在相关商品服务上抢注商标，也可以以此为权利基础打击他人的侵权行为，为保护权利人的商业利益保驾护航。
二、"不良影响"已经成为游戏名称商标注册的困境之一
《商标法》第十条第一款第(八)项规定：有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第3条规定："人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。"
从上述规定可以看出，商标审查不仅对字面含义进行审查，更对文化属性和社会主流价值取向进行审查，即该禁注禁用条款的适用，不仅是局限于标志的含义本身，而应考虑国家利益、社会公益、文化公益、宗教公益等多个层面。
目前颇受欢迎的一些枪战类、塔防策略类、益智类、跑酷类游戏，其游戏名称却因为具有恐怖、暴力、政治、封建迷信、宗教等色彩触及"不良影响"的红线。"不良影响"已经成为游戏名称商标注册的困境之一。
三、分析"不良影响"的考量因素，对症下药、成功突围
1. 判断是否具有"不良影响"，应当考虑个别元素的含义还是整体含义？
游戏名称的商标注册经常会因为其中的个别元素具有不良影响，而导致商标整体被不予核准注册，例如" 鬼泣"；"植物大战 僵尸"。
"鬼泣"3案，2018最高法行申18号再审案件中，最高人民法院认定："鬼泣"的组合使用，易使人产生哀怨、阴郁的情绪，从而该标识被认为具有不良影响未获准注册。据此，"鬼泣"商标不予核准注册。
焦点问题："鬼泣"中的"鬼"属于宗教迷信的范畴，基于整体含义的综合考虑，"鬼泣"因具有不良影响最终被驳回。但是，并非含有"鬼"字的商标就不能注册，"鬼点子"、"机灵鬼"、"开心鬼"等已经获准作为商标注册。某一要素具有不良影响，能否克服不良影响，重点仍在于整体含义。
案件启示：首先、游戏名称命名应避免使用具有不良影响的要素，具有"不良影响"的要素应避免作为中心词，应确保整体的中性含义。其次、在此类商标的驳回复审中应突出标识整体的中性色彩，举证说明整体含义不具有不良影响。
以下案件中、商标申请人通过论述商标整体含义不具有不良影响、成功突围。
"植物大战僵尸"4案，标识因含有"僵尸"，被认为具有"不良影响"而驳回。2018最高法行再89号、90号、91号、92号、93号、94号再审案件中，最高人民法院认定：申请商标由中文文字"植物大战僵尸"构成，对该商标的分析应围绕"植物大战僵尸"这一由六个字组成的词组表达，而非单纯的"僵尸"两个字进行。该词组的主语是植物，并未刻意强调僵尸，在词义上属于中性表达。
2.判断是否具有"不良影响"，应当考虑社会公众还是相关公众？
在判定是否具有"不良影响"时，主流做法仍然是社会公众"手握法槌"。 这是因为《商标法》第十条第一款第(八)项属于标志禁注禁用的情形,是从保护"公序良俗"的视角出发,故主流观点认为判断主体应为"社会公众",而非"相关公众"。
"鬼泣"案中，最高人民法院认定：诉争商标"鬼泣"指定使用的9类商品和41类服务的类别与游戏商品在功能、用途、销售渠道等方面均存在较大差异，其所对应的消费群体的范围也远远超出游戏消费群体的范围。当"鬼泣"作为商标使用在第9类商品或第41类服务上时，相关消费者受我国国情、历史文化背景、社会观念等因素的影响，对"鬼泣"的认知不会仅局限于游戏的范畴。
实践中，也有案例试图突破社会公众，从相关公众的层面判断"不良影响。 "植物大战僵尸"案中，最高人民法院突破了社会公众，从相关公众出发判断是否具有不良影响。最高人民法院认定：该词组（"植物大战僵尸"）指定使用在第41类"在线互动游戏、电脑游戏、视像或电子游戏"等商品上，其面对的一般公众通常为中青年人，尽管独立的僵尸两字可能会令某些受众不适，但当其与植物相结合，对游戏的相关公众而言，显然并不存在宣传暴力恐怖的倾向。
焦点问题：笔者认为从相关公众出发判断游戏名称商标的不良影响，存在一定的合理性，这是由于游戏的用户群体相对明朗，销售场所也相对集中，游戏主要面对的是游戏用户，而非普通消费者，购买游戏更多是主动搜索、主动购买的过程。当然，随着电子游戏的用户年龄跨度增大，用户体量扩张，可能对未来"不良影响"的判断主体的考虑、对于游戏相关商品/服务的相关公众的界定也会产生一些影响。
案件启示：因"不良影响"驳回注册申请时，商标申请人应积极举证，论证相关公众的认知水平和容忍度来进行抗辩。命名时，游戏开发者应积极考虑游戏的主要消费群体，尤其是面向青少年、幼儿的游戏，更需要自觉避免使用带有不良影响的词语。
3. 判断是否具有"不良影响"，是否考虑商标指定的商品或服务？
"不良影响"的判断是否会因指定的商品或服务的不同而有所差别，目前存在两种截然不同的观点。
一种观点认为，由于《商标法》第十条第一款第八项是禁注禁用条款，一般情况下诉争标志指定使用的商品或服务情况不在考量因素之列, 应当从标志本身的含义予以判定。
"流放之路"5案中，2018京行终1579号二审中法院认定：作为商标申请注册的标志是否构成"有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响"，往往与其实际或可能使用的商品或服务无关。如果某一标志仅是在作为商标使用于特定商品或服务时才构成"有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响"，则其通常不属于《中华人民共和国商标法》第十条第一款第八项规定的调整范围。
另一种观点则认为，一些商标，是否产生"不良影响"，要在具体使用环境（商标所使用的商品类别等）中去分别判断。
"阴阳师"6案中，(2017)京73行初9214号案件中，法院认定：诉争商标"阴阳师"与原告开发的游戏之间形成了较为稳定的对应关系，或者说在游戏相关的范围内诉争商标"阴阳师"在其基本含义的基础上在中国大陆范围内形成了新的含义，诉争商标在指定使用的与游戏具有一定联系的"在计算机网络上提供在线游戏"服务上不会产生不良影响；但在上述商品之外的服务上诉争商标并未取得较高的知名度，即亦未形成区别与诉争商标"阴阳师"基本含义的其他含义，诉争商标指定使用除"在计算机网络上提供在线游戏"外的服务项目上容易产生不良影响。
焦点问题：上述案例体现出目前审判中的做法仍不尽统一。笔者认为，在判定不良影响时，考虑使用的商品和服务，从侧面体现了将相关公众作为判断主体和对知名度的考量。
案件启示："不良影响"阻挡游戏名称商标注册，申请人可从其指定的商品服务入手，尤其是该商标赖以知名的商品服务，即举证证明该商标使用在游戏上，从而论证商标的含义不会产生不良影响。
4. 判断是否具有"不良影响"，是否考虑商标的使用情况和知名度？
游戏名称承载了游戏的知名度，但当游戏名称作为商标申请注册时，其使用情况是否应该作为"不良影响"判断的依据，不同判决案例中给出的答案不尽相同。
"植物大战僵尸"案中，最高人民法院从商标本身和商标的使用两个维度判断标识是否具有不良影响，充分考虑了商标的使用情况，改变了判断商标是否具有"不良影响"的案件中一贯的仅仅考量标志本身的含义的做法，具有一定的前瞻性。最高人民法院认定：由于该款游戏知名度高，其中植物和僵尸形象均具有卡通色彩，已被广泛用于少年儿童的图书和玩具等产品上。从另一个角度证明了该标识的使用并不违反出版规定，未产生有害于社会善良风俗的不良影响。
焦点问题：对于已经使用多年的游戏名称，考虑商标的实际使用情况及知名度，显然有重要意义。笔者认为将游戏名称的使用情况作为"不良影响"判断的依据，也充分体现了游戏名称的属性特点，因为其与游戏本身紧密相连，且只能用于标示该游戏，因此在实际使用中，使用的范围并不会随意扩展，具有一定的稳定性。
在多个案例中，广电总局的审批作为商标的使用情况、被商标申请人视为"尚方宝剑"，但是法院的认定结果并不相同。
"夺魂之镰"7案，(2016)京行终121号二审案件中，法院认定：本案申请商标的含义并未超过公众的接受和容忍标准,结合暴雪公司运营的包含申请商标文字的游戏已经中华人民共和国国家新闻出版广电总局审批通过的事实以及暴雪公司对该游戏进行的商业宣传和市场表现,可以认定申请商标使用在计算机游戏光盘等商品上,不会导致相关公众产生不良的社会影响。
而在上述提及的"流放之路"案中，二审法院认定：原告认为诉争商标系游戏名称，该游戏已经通过中华人民共和国国家新闻出版广电总局的审查，印证了诉争商标不具有不良影响。本院认为，相关行政机关对游戏的审查标准，虽然考虑一定程度的社会影响和公共利益，但是其审查标准和商标审查标准不同，不能作为判断诉争商标是否具有不良影响的依据。因此原告的主张本院不予采信。
焦点问题：虽然广电总局等主管部门的游戏审批和国家知识产权局的商标审查均考量是否违背公序良俗，但审查标准存在差异，因此当判定商标含义是否具有不良影响时，广电总局的审批不能作为商标注册的当然依据。
案件启示：商标申请人应当积极举证，证明该游戏名称商标在中国的知名度和美誉度。在商标含义并未超过公众的接受和容忍标准的情形下，也应当积极提交该游戏获得广电总局的审批等辅助证据。
四、结语
关于"不良影响"的驳回通知和驳回复审裁定，大多不会说明认定其具有不良影响的具体原因，导致了申请人克服驳回的困境。游戏权利人应主动了解"不良影响"的考虑因素，在命名时注意规避，在复审中对症下药，积极举证克服，减少商业风险，提高维权效益。带着镣铐跳舞，亦能舞出精彩。
注释：
1. 陈静，《浅析游戏名称作为注册商标保护的合法性》，南京律协微信公众号，2018年8月28日；
2. 孙磊，《游戏软件名称与游戏元素名称的IP保护指南》（一），知产力微信公众号，2016年5月16日；
3. 参见2018最高法行申18号再审行政裁定书；
4. 参见2018最高法行再89号、90号、91号、92号、93号、94号再审裁定书；
5. 参见2018京行终1579号二审行政判决书；
6. 参见(2017)京73行初9214号一审行政判决书；
7. 参见(2016)京行终121号二审行政判决书。
Originally published Nov 28, 2019
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