China: 原研药企业的潜在反垄断风险介绍

近期，医疗领域掀起了力度强劲的反腐风暴，深入开展着医药行业全领域、全链条、全覆盖的系统治理。很多医药企业也在内部推动着合规体系的建设和完善。近几年随着反垄断执法力度的不断加强，医药领域的反垄断风险也不容小觑。因此，反垄断合规也是医药企业合规体系建设中尤为重要的一环。

对于原研药企业而言，一些类型的垄断行为在国内尚未受到太多关注，例如 反向支付（pay for delay）、产品跳转（ product hopping）、专利丛林（ patent thicket）等，因此常常被企业所忽略。本文将对原研药企业容易忽略的几种国际上高发的反垄断风险行为进行介绍，帮助原研药企业在合规自查时"未雨绸缪"，别让企业的"盾"因反垄断风险的存在，成为刺向自身的"矛"。

【基本概念】

• 原研药：又名专利药，是指具有原创性的、自主开发的新药品。为了保护企业研发新药的积极性，全球多数国家均会通过专利制度来保障此类药物在专利过期之前不可以被仿制，并且享受单独定价等政策的保护。
• 仿制药：是指非原创性的、仅是对原研药的主要成分进行复制、但药效通常具有一致性的药品。原研药在专利保护期届满后就可以被其他企业仿制。仿制药企业对药品没有专利权，但由于研发周期短，研发成本比原研药低很多，因此售价一般大大低于原研药。

一、 反向支付

【基本概念】

• 反向支付：又称有偿迟延(pay-for-delay)，是指原研药企向仿制药企支付利益，以换取仿制药企不挑战(non-challenge clause)或延迟入市(non-compete clause)的承诺。

【相关案例】

阿斯利康诉奥赛康案 ¹

2021年12月17日, 最高人民法院对阿斯利康有限公司（"阿斯利康"）与江苏奥赛康药业有限公司（"奥赛康"）侵害发明专利权纠纷案作出二审裁定，其中涉及对"药品专利反向支付协议"的论述，这也是我国"反向支付第一案"。

涉案专利原持有人为BMS公司，后被BMS公司转让给阿斯利康，在转让之前，Vcare公司已对涉案专利提起无效宣告请求。BMS公司遂先后与之签署两份《和解协议》，第二份《和解协议》正是最高院认为具有 "药品专利反向支付协议"外观的专利和解协议。该协议多处条款约定，BMS公司承诺在承诺期限内， 不就Vcare公司及其关联方的申报注册、制造、销售指定产品的行为向 Vcare公司及其关联方主张任何权利或付诸任何法律程序。最高院认为，法院应当就该协议是否违反《反垄断法》进行一定程度的审查。

最高院认为，对于以不挑战专利权有效性为目的的"药品专利反向支付协议"是否涉嫌构成反垄断法规制的 横向垄断协议的判断，核心在于其 是否涉嫌排除、限制相关市场的竞争。对此，最高院提出可以采取"若无"的方法来判断涉案协议的竞争效果，即通过比较签订并履行有关协议的实际情形和未签订、未履行有关协议的假定情形， 重点考察在仿制药申请人未撤回其无效宣告请求的情况下，药品相关专利权因该无效宣告请求归于无效的可能性，进而以此为基础分析对于相关市场而言有关协议是否以及在多大程度上造成了竞争损害。竞争损害主要考察的是：

• 有关协议是否实质延长了专利权利人的市场独占时间
• 有关协议是否实质延缓或者排除了实际的和潜在的仿制药申请人的市场进入

【反垄断风险】

根据欧美的司法实践，在反向支付协议的反垄断问题分析上，各法域、乃至同一法域的不同法院的侧重点均不同，分析模式长期未能统一。欧盟和美国常见的分析模式有以下四种：

中国虽然尚未出现与反向支付相关的更多的执法和司法实践，但是我们认为，判断反向支付是否构成垄断行为通常可以考虑如下因素：

• 专利权利人是否无正当理由给予仿制药申请人高额利益补偿。
  • 高额利益补偿：分享业务推广利润、经济补偿、经销权等均可能被认为是利益补偿。
  • 无正当理由：原研药企是否可以通过其他方式与仿制药企达成和解。换言之，需评估原研药企选择反向支付的目的是为了保护专利稳定、定分止争，还是为了和仿制药企瓜分专利垄断利益。
• 有关协议是否实质延长了专利权利人的市场独占时间
• 有关协议是否实质延缓或者排除了实际的和潜在的仿制药申请人的市场进入
• 有关协议是否以及多大程度上造成了竞争损害：仿制药申请人如未撤回其无效宣告请求，专利权因之归于无效的可能性是首要问题。如无效可能性较低，则反向支付协议实质上排除、限制市场竞争的可能性较小。

【合规建议】

• 建议作为专利权人的原研药企避免对仿制药企作出不合理的限制，无论该限制是否超出专利保护范围。
• 如原研药企业根据业务发展需要，与仿制药企业之间达成涉及不挑战专利有效性、推迟进入市场、不进入特定地域市场、不生产特定产品等可能影响市场竞争的协议时，一定要高度谨慎，进行必要的反垄断合规审查，确保存在正当理由且应当保留正当理由的证明材料。
  
  

二、 产品跳转

【基本概念】

• 产品跳转：指原研药企业通过对已有专利技术方案的重新设计获取新的药品专利权，并以欺诈性、诱导性或胁迫性手段完成新旧药品市场转换的行为。

【相关案例】 Namenda案（美国） ²

Actavis公司作为被告，对其研发的Namenda IR专利药（用于治疗阿尔茨海默氏症）的药品具有专利权。在该药专利快到期时，Actavis公司在未改变任何化学成分的情况下，将Namenda IR跳转至Namenda XR，二者之间的区别仅仅在于Namenda IR的剂量为每天两次，而Namenda XR的剂量为每天一次。

法院认为，被告Actavis将Namenda IR跳转至Namenda XR并从市场上撤回Namenda IR的行为是一种"硬转换"行为，阻止了替代性仿制药进入市场，迫使患者不得不改用Namenda XR药品，造成了消费者受到强迫的后果。因此，法院最终认定被告Actavis公司的产品跳转行为构成了滥用市场支配地位行为，违反了《谢尔曼法》第2条。

【反垄断风险】

欧盟和美国对于医药行业产品跳转行为的反垄断分析框架较为接近，均是置于滥用市场支配地位项下进行分析。我国截至目前为止尚未出现一起相关执法或司法案例。

根据欧盟和美国的实践，如果原研药企业为了维持前一代产品的市场份额和价格，在推广新一代产品时 采用了不正当的欺诈性或胁迫性手段， 以阻碍仿制药有效进入市场，则涉嫌违反《反垄断法》，构成滥用市场支配地位行为。一般来说，原研药企业判断自身行为是否存在较大的垄断风险通常可以综合考虑如下因素：

• 原研药企业是否具有市场支配地位
• 第二代产品是否涉及真正的实质改进：如果只是改变产品的剂型（从速释变为缓释）、剂量（从每天服用两次变为一天一次）、给药方式（从胶囊变为片剂）等，潜在的反竞争效果可能被认为高；如果它真正提高了产品的性能、功效等，使患者获得实质性利益，那么潜在的反竞争效果可能相对较低。
• 撤回第一代产品的时间是否接近丧失独占期的时间：如果撤回第一代产品接近丧失独占期时间，则更有可能被认为是阻止仿制药进入市场参与竞争，从而展现出更大的反竞争影响。
• 患者的选择是否会受到实质性限制：如果市场上有其他产品可以具有相同或类似的功效供患者选择，那么潜在的反竞争影响可能相对较低。
• 患者低价购买相关产品的机会是否被剥夺：如果由于竞品减少而导致患者需要以高于第二代产品本身价值的价格购买第二代产品，则存在反竞争效果。
• 是否导致相关产品的价格本身可以下降但并未下降，或者价格反而升高

【合规建议】

• 对产品的性能、功效等进行实质性改变并保留相应的实验数据和材料；
• 在符合合理商业需求的前提下对产品进行"软转换"，即推出跳转后的新专利药时，并不从市场上撤回原有专利药；
• 如果从业务角度需要将上一代专利药撤回，需要谨慎评估是否有正当理由且应当保留正当理由的证明材料；
• 撤回上一代产品的时间应与丧失独占期的时间尽可能间隔更久。
  
  

三、 专利丛林

【基本概念】

• 专利丛林：制药行业的专利一般分为基本专利和外围专利。制药公司可以通过专利丛林战略，围绕该专利药从多个角度着手，申请一系列的专利，编织一个多角度、多层次、宽范围的专利网，从而最大限度地保护药物权利，以期获取更多的利润。

一个基础的新药化合物专利申请专利保护的路线大致如下：通式结构的基本化合物（NCE）专利和具体结构化合物专利，以及衍生的外围专利，包括制备方法专利、中间体专利、组合物专利、制剂专利、用途专利等。因此，原研药企业可能采取通过专利丛林策略，提高专利壁垒，延长新药的市场独占期的策略。

【相关案例】 Humira案（美国） ³

修美乐（Humira）（即阿达木单抗）是肿瘤坏死因子(TNF)的人源化单克隆抗体，用于治疗包括类风湿性关节炎在内的一些自身免疫疾病。它是全球价值最高的生物药之一，2019年在美国的销售额高达149亿美元。

2019年3月18日，UFCW LOCAL工会基金就Humira药品提起反垄断集体诉。2019年8月9日，Humira的间接购买者群体加入集体诉讼，提交合并后的起诉状，共同主张之一为AbbVie（Humira生产销售商）对Humira大量申请专利的行为构成垄断。

原告提出的反垄断理论基础之一是"专利丛林"。其主张，一方面，Humira的基础专利——物质组成专利2016年12月31日过期；另一方面，截至起诉时，AbbVie提交了247件与Humira相关的专利申请，其中132件获得专利授权，90%的专利都在2014年后获得授权，这些专利最晚甚至在2034年过期。基于上述事实，原告主张，被告大部分申请的专利都是不具备创造性的、无效的或与该药品本身的创新点无关的，这些专利构建了一个专利丛林。专利丛林使得AbbVie可以通过冗长的专利审查程序阻止和拖延竞争者进入市场的时间，专利的庞大数量本身就阻却了其他人去挑战专利有效性。

但是，法院经审理后认为，AbbVie的专利申请行为并非客观无根据的，AbbVie申请专利的行为并非单纯为了排除竞争，也即不属于垄断行为。

【反垄断风险】

各法域对于反向支付和产品跳转的分析相对清晰，但是专利丛林策略是否符合患者和社会的利益，是否可能构成反垄断法所禁止的行为等问题仍是有争议的。实际上，利用一系列专利保护一个创新药品是当今原研药企业普遍采取的策略。我国2020年修订后的《专利法》采用了"绝对新颖标准"，规定授予专利权的发明创造在国内外都未被公众所知，以此来遏制"垃圾专利"。应当说，《专利法》的修订抑制了专利数量过度膨胀带来的专利丛林现象，为促进市场创新提供了保障。

但是，即使专利申请符合《专利法》的规定，从理论上分析，如果形成的"专利丛林"实际上产生了较显著的排除、限制竞争的效果，且该行为不具有合理性，针对原研药企业具有市场支配地位的产品，仍不能排除其垄断违法风险。从合规评估角度，原研药企业判断自身行为是否存在较大的垄断风险，通常可以综合考虑如下因素：

• 原研药企业是否具有市场支配地位
• 专利申请的成功率：如果专利申请的成功率过低（如低于30%），则可能被认为是恶意申请专利，意图制造"专利丛林"、防止其他经营者进入市场的可能性越高。
• 专利申请的时间：如果大部分外围专利申请的时间集中在核心专利（如基本抗体组成）即将过期之时，则更有可能被认为该等外围专利的申请是为了制造"专利丛林"。
• 患者的选择是否会受到实质性限制：如果市场上存在其他产品可以具有相同或类似的功效供患者选择，那么潜在的反竞争影响可能相对较低。
• 患者低价购买相关药品的机会是否被剥夺：如果由于竞品减少而导致患者需要以高于药品本身价值的价格购买，则更可能被认定为存在显著的反竞争效果。
• 其专利数量是否会超出正常范围高于其他创新药品，以至于"吓退"潜在的竞争对手进入相关市场竞争
• 后续是否通过与对手达成和解等手段来延缓竞争

【合规建议】

• 结合反垄断立法、执法与司法经验和趋势，对"专利丛林"的反垄断风险进行动态评估；
• 在专利申请前寻求专业人士评估申请成功的可能性，提升该药品身上专利申请的成功率；
• 药品定价符合该药品的实际价值，不向患者收取不公平高价。

四、 结论

医药领域关乎民生，我国近年发布了一系列政策鼓励仿制药企业积极参与市场竞争。例如，根据国家药监局、国家知识产权局于2021年7月发布的《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）》第十一条，"对首个挑战专利成功并首个获批上市的化学仿制药，给予市场独占期"。但是，仿制药企业的竞争虽然造福患者，但是对原研药企业而言却"并非好事"。因为专利一旦到期，权利人就面临着丧失垄断利润的现实，受专利保护的相关产品的销量及利润会出现大幅的下降。

因此，面对仿制药企业的竞争，原研药企业可能有动机采取 反向支付、产品跳转、专利丛林等应对策略。但是，从反垄断法的角度来看，这些策略可能受到《反垄断法》《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》、《关于原料药领域的反垄断指南》、《关于知识产权领域的反垄断指南》等法律法规的否定性评价。

长远来看，为保障患者用药利益、减轻就医负担、促使药品价格回归竞争正轨，中国反垄断执法机构未来会持续推进药品领域的反垄断执法。因此，原研药企业应充分认识到相关行为的潜在垄断风险，做好企业合规工作，别让潜在反垄断风险常伴左右，最终遭致巨额处罚。

Footnotes

1. (2021)最高法知民终388号

2. New York ex rel. Schneiderman v. Actavis PLC.787 F.3d 638.(2d. Cir.2015)

3. Mayor & City Council of Baltimore v. AbbVie Inc., 42 F.4th 709 (7th Cir. 2022)

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