一、"新冠肺炎"疫情的法律性质及对合同履行的一般影响
作为律师，对于"新冠肺炎"疫情（以下简称"疫情"）我们更多关注的是其法律性质及其对合同履行的影响。比如说，疫情是否可以作为普遍的不可抗力事由，免除合同一方的违约责任；如果合同因为疫情解除，产生的损失应当如何分担；在某些情形下，合同一方是否可以因为疫情主张为情势变更，从而变更或解除合同；疫情除了对于实体法律关系产生影响，对于法律程序会有哪些影响。但是，截至目前，最高法院对于本次冠状病毒肺炎疫情并未出台相关司法解释或通知。
2003年非典时期，最高人民法院颁布过《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号，以下简称通知），后来因非典疫情的结束而废止，但是里面体现的一些司法理念或者关注的实务要点，对今天仍有参考价值。
在实体上，该通知第三条规定："依法妥善处理好与"非典"防治有关的民事案件。......（三）由于"非典"疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。（第一项"情势变更"）
因政府及有关部门为防治"非典"疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于"非典"疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。（第二项"不可抗力"）"
这其中第一项对应的是《合同法解释二》第二十六条规定的"情势变更原则"，即"合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。"
第二项对应的是合同法第一百一十七条规定的不可抗力，即"因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。"、一百一十八条规定"当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。"
结合最高院在非典时期的通知，我们认为疫情的法律性质可能无法一概而论，而是要根据它对具体合同的影响、合同类型、合同履行地、合同履行方式、合同相对方的经营模式、业务特点、所在行业等具体判断。比如餐饮企业与供货商签订的食材供应协议，因为政府部门已经明文要求在疫情传播期间，禁止餐饮服务单位承办各类群体性聚餐活动，而且人们也不敢到公共场所就餐，因此疫情对于餐饮企业来说即构成了不可抗力，即疫情足以导致合同无法履行，对合同履行构成实质性障碍。而一位律师接受客户委托，为客户修改一份比较简单的协议，由于律师可以在家工作，疫情不足以对其履行合同义务构成实质障碍，如果律师迟延或者未能交付工作成果，是无法通过主张不可抗力来免除责任的。
值得说明的是，最高人民法院在《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）中，对于《合同法解释二》第二十六条的适用做出了严格限制，"对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。"因此，在纠纷解决中，如果一方主张情势变更，可能难以得到法院支持。
综合上面的分析，我们认为在一般情形下，如果疫情足以导致合同无法履行，对合同履行构成实质性障碍，则在该合同下构成不可抗力，反之，则不能成为合同一方免除履行责任的法定事由。至于合同因不可抗力解除后，相应的损失应该由哪一方承担，法律及司法解释均未做规定，只是笼统规定"根据具体情况，适用公平原则处理。"
因此我们建议，在疫情持续期间，民事主体之间缔结的协议，应明确约定不可抗力的因素有哪些，达到何种程度方可构成不可抗力，不可抗力发生后应如何通知，因不可抗力产生的损失应如何分担等。
在程序上，疫情对法律适用也可能产生影响，比如上述通知第六条规定，当事人因是"非典"患者、疑似"非典"患者或者被依法隔离人员，不能及时行使民事请求权的，适用《中华人民共和国民法通则》第一百三十九条关于诉讼时效中止的规定。随着疫情的发展，相应程序性的法律适用问题可能也会出现。
二、疫情对基金运营各环节可能造成的法律风险及应对
（一）根据义务的来源划分
1.法定义务所引致的风险
《私募投资基金监督管理暂行办法》于2014年8月21日公布并施行；《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》2014年2月7日起施行；《私募投资基金募集行为管理办法》等配套规则自2016年7月15日起施行。在此之前对基金管理人的法定义务规定甚少。但相关规定施行后，要求基金必须备案，募集行为必须符合相关的监管规定和自律规则。
按照股权投资基金的一般存续期限5-10年计算，私募监管规定施行以后，已经备案的基金将在2020年后陆续到期。考虑到今年疫情的影响和经济周期下行的双重叠加，将会有部分基金在到期后无法退出变现、无法向投资人现金分配或兑付。此时，投资人将可能依照监管规则的规定，寻找基金管理人在募投管退各个环节可能存在的未尽到勤勉尽责义务的情形，起诉到法院要求承担赔偿责任。虽然目前这方面的案例还没有，相信不久会出现很多。目前我们正在代理部分投资人起诉资产管理机构。
法定风险一般是基于基金管理人和托管人未尽到勤勉尽责的义务。
2.合同约定义务所引致的违约风险
违反基金合同和合伙协议特别约定的义务，将面临相应的违约责任。
（二）根据基金运营环节（即募、投、管、退）的风险划分
1.募集阶段：
GP需要根据监管规定对投资者进行风险承受能力调查、风险揭示、开立募集账户、对投资者进行回访等，可能因为疫情导致影响进行现场工作，或者因托管机构未正常上班导致无法开立募集账户等。我们建议应当根据监管要求和自律规则履行募集阶段的义务，对于确实一时无法履行，可以与LP协商确定延期提供相关资料或者向基金业协会提前请示、个别沟通。避免出现基金成立后无法备案的情况。先上船再买票的做法目前可能会受到地方证监局的处罚。
LP不能按照约定履行出资义务。考虑到大的基金管理人使用的主要是机构资金，出于后续合作考量，即便LP出资违约，基金管理人往往豁免LP的违约责任，并采取缩小基金规模或者寻找其他替代投资者的措施。在疫情严峻的情形下，可能会导致LP本身的资金募集或安排困难。对此我们建议，第一，在基金合同或者合伙协议中，对出资条款和不可抗力条款作出详细、明确的限定，比如LP不得以无法召开投资者说明会、行业研讨会的情况，主张构成出资违约的不可抗力事由；不得以主管机关要求调配其资金用于公共卫生主张情势变更等。第二，基金GP在基金合同或合伙协议中必须要求LP首期实缴出资达到一定比例，并在后续运营中保持可用资金的比例，不要采用先签项目再出资的方式，避免基金与标的公司签署投资协议后，因LP出资违约导致基金无资金可用，并触发基金对标的公司的违约责任。
2.投资阶段：
投资阶段容易受到的影响主要有三方面：
首先是立项之后的尽职调查。大部分项目需要进行业务、财务和法务尽调。因为疫情的原因，可能对基金管理人的现场尽调工作产生影响，比如公共交通的停运、第三方不配合访谈、与标的公司的尽调会议无法召开等，这些都会对尽调调查的程序完整性和尽职调查的结论产生影响。如果将来投资失败，LP可能会基于管理人勤勉尽责的法定义务追究管理人责任。因此我们建议在管理人给LP的风险揭示书和基金合同、合伙协议中，明告知疫情原因作为不可抗力因素，可能导致尽职调查不充分、不完整，从而有可能导致基金或投资人损失，管理人对此不承担赔偿责任。
其次是基金投资决策会议的召开。比如投委会、咨询委员会的现场会议可能受到影响，我们建议可以采用电话会议、视频会议、传签等方式召开，务必保证投资决策程序符合基金合同或合伙协议的约定。
再次是投资协议的条款要考虑到疫情的因素做出设计。比如，很多股权投资协议中，会约定基金与大股东的对赌条款或者叫估值调整机制，那么在对公司大股东的业绩考核中是否要考虑到将疫情的影响作为业绩调整的变量、具体怎样调整占多大权重，这些需要仔细约定。还有就是疫情也可能会对基金履行资金交付义务产生影响，比如LP的资金不能到位、国家对基金投资方向的管制、托管机构不能正常执行投资指令等。为避免基金对目标公司的违约，需要考虑将疫情影响因素融入投资协议的解除、终止条款。
3.管理阶段：
在投后管理阶段，疫情的影响主要体现在可能导致管理人不能正常跟踪走访标的公司，无法及时获得目标公司的经营和财务数据，从而不能及时采取投资保障措施；因疫情导致管理人无法及时向LP进行信息披露等等。我们建议管理人要按照基金业协会的自律规则和基金合同或合伙协议的约定按时进行信息披露，如果无法走访目标公司、获取其经营和财务数据，要在信息披露文件中或单独对投资人进行风险提示。
对于投后管理义务的履行，基金管理人需要引起重视，我们最近代理的理财纠纷诉讼中，投资人认为管理人没有尽到勤勉尽责义务的大多数情形都集中在投后管理。
4.退出阶段：
在退出阶段，对赌条款实际中的作用并不如想象中那么大——一旦大股东对赌失败，企业可能面临破产，履行对赌协议既没有意义也难以执行。但是对赌条款对基金管理人募集资金却有比较大的意义，至少对LP来说，有一定的安慰作用。在既往的判例中，很多集中于对赌的对象，即投资方对赌的对象是原股东还是标的企业，与标的企业的对赌是否因违反公司法而无效等。目前的疫情对对赌协议的影响主要体现在履行方面：
一是在实体上，如果目标公司没有达到预期的经营目标，疫情是否可以作为对赌协议的不可抗力因素，从而免除对赌一方的补偿义务，或者至少作为业绩调整的一个因素，怎样估量该因素对公司经营成果和财务状况的影响。对于这个问题我们认为要具体问题具体分析，看目标公司所在行业、盈利模式、经营方式、政府管制程度等判断，比如，如果是线上服务，受到的影响就没有那么大，如果是线下的业务，又与疫情联系紧密的，比如餐饮行业，那么就显然属于不可抗力了。
二是程序上的影响，如果因为对赌协议发生法律纠纷，而当事人一方被确诊为冠状病毒肺炎患者或者疑似病例、或者被采取隔离措施，那么可能会产生诉讼时效中止的效果，已经立案的法院可能会中止审理。这些都会对当事人诉讼权益产生重要影响。
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