China: 2022反垄断司法解释新意解析 上篇：征求意见稿程序规定解读

前言

2022年11月18日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（“ 《垄断纠纷征求意见稿》”），向社会公开征求意见。《垄断纠纷征求意见稿》在最高人民法院于2012年发布、2020年修正的《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（“ 《2012年规定》”）的基础上新增及调整了大量内容，包括垄断纠纷民事诉讼案件中的程序与实体问题。

可以看出，此次《垄断纠纷征求意见稿》吸收了《反垄断法》修订的最新成果，汇集了反垄断民事诉讼十多年的经验，对于法律法规及部门规章、规范性文件中一些难点问题、空白问题进行了大胆的尝试，甚至是突破。本文拟对《垄断纠纷征求意见稿》中的重点修改内容进行解读，并根据内容不同分为程序规定解读与实体规定解读。

总的看来，有关程序规定的修订包括：《垄断纠纷征求意见稿》在第一条至第十五条针对程序问题作出了规定，明确了仲裁条款不影响人民法院对于垄断民事纠纷的管辖、人民法院对垄断民事纠纷的级别管辖、行政执法与司法实践的衔接等热点问题。同时，《垄断纠纷征求意见稿》在有关相关市场界定、垄断协议的认定、市场支配地位的认定等实体问题规定中，也对当事人的举证责任进行了不同以往的规定。

一、 明确仲裁协议不影响人民法院对于垄断民事纠纷的管辖，强调垄断纠纷的公法性质

《垄断纠纷征求意见稿》第三条新增规定，“原告依据反垄断法向人民法院提起民事诉讼， 被告以双方之间存在合同关系且已有仲裁协议为由提出异议的，不影响人民法院受理垄断民事纠纷案件。但是，人民法院受理后经审查发现不属于垄断民事纠纷案件的，可以依法裁定驳回起诉。”

垄断纠纷是否具有可仲裁性是我国反垄断理论与实践中讨论与争议的热点话题，2022年修订后的《中华人民共和国反垄断法》（“ 《反垄断法》”）以及现行《中华人民共和国仲裁法》均未对该问题作出明确规定，而最高人民法院（“ 最高法”）在司法实践中对此问题的看法也存在差异。《垄断纠纷征求意见稿》的该条规定明确了当事人之间签订仲裁协议与否，不影响人民法院受理垄断民事纠纷案件，即使垄断纠纷可能由载有仲裁协议的合同纠纷而引发；人民法院受理后经审查发现不属于垄断民事纠纷案件的，可以依法裁定驳回起诉。在人民法院裁定驳回起诉后，当事人仍可以基于仲裁条款解决纠纷。

经公开渠道检索，截止目前，由最高法裁判的涉及垄断纠纷是否具有可仲裁性的案件合计七起， 其中最高法裁定仲裁条款不能成为排除人民法院管辖的当然依据的有六起，另外有一起相关民事诉讼目前因为最高人民检察院（“ 最高检”）的抗诉而正在由最高法进行再审（据安杰世泽事务所统计，实际上涉及到仲裁管辖的反垄断民事诉讼数量超过了7起，一些案件因为涉及到商业秘密等原因没有公布）。

最高法在裁定仲裁条款不能成为排除人民法院管辖的当然依据的六起案件中认为， 反垄断法具有明显的公法性质，在垄断行为的认定与处理完全超出了合同相对人之间的权利义务关系的情况下，当事人在协议中约定的仲裁条款不能成为排除人民法院管辖垄断协议纠纷的当然或者绝对依据。

• 此部分案件包括呼和浩特市汇力物资有限责任公司与壳牌（中国）有限公司垄断协议纠纷两案 ¹、国网上海市电力公司与VISCAS株式会社垄断协议纠纷案 ²、白城市鑫牛乳业有限责任公司垄断纠纷案 ³、上海游族信息技术有限公司诉华特迪士尼（中国）有限公司滥用市场支配地位纠纷案 ⁴、北京龙盛兴业科技发展有限公司与霍尼韦尔自动化控制（中国）有限公司等垄断纠纷案 ⁵。

最高法仅在山西昌林实业有限公司与壳牌（中国）有限公司滥用市场支配地位纠纷案 ⁶一起案件中，认定当事人纠纷应受该仲裁条款的约束，故裁定驳回申请人的再审申请。在该案中，山西昌林实业有限公司（“ 昌林公司”）认为壳牌（中国）有限公司（“ 壳牌公司”）滥用了其在中国润滑油经销服务市场的支配地位，实施了一系列滥用市场支配地位的行为，侵犯了昌林公司等广大经销商及用户的合法权益，因此向北京市知识产权法院提起诉讼。壳牌公司在案件审理过程中提起了管辖权异议，北京市知识产权法院一审裁定驳回；北京市高级人民法院经二审后认定 ，从本案仲裁条款使用的措辞看，其约定的仲裁事项为“因本协议引起的任何争议”，采取的是概括性约定仲裁事项的方式，故基于该《经销商协议》权利义务关系产生、与权利行使或义务履行有关的争议均属于仲裁事项，故裁定撤销一审裁定、驳回昌林公司的起诉。昌林公司二审裁定提起了再审申请，最高法在审理后认为，无论壳牌公司在履行涉案经销商协议中是否存在昌林公司所主张的垄断行为， 该仲裁条款符合《仲裁法》第二条有关可以约定仲裁的规定，双方纠纷应受该仲裁条款的约束，因此二审法院基于该有效仲裁条款的约定，裁定驳回昌林公司的起诉，并不存在适用法律错误的情形。

然而，值得注意的是，根据最高法于2022年11月15日发布的、裁定落款时间为2022年9月19日的（2022）最高法民抗12号民事裁定书，昌林公司因不服北京市高级人民法院对该案作出的二审裁决，向最高检申诉；最高检认为其符合《中华人民共和国民事诉讼法》（“ 《民事诉讼法》”）第二百零七条第六项规定的情形（即，“ 原判决、裁定适用法律确有错误的”），以高检民监[2021]159号民事抗诉书向最高法提出抗诉； 最高法对此已经裁定提审受理。因此， 目前该案的管辖权裁定处于再审程序阶段，存在被最高法改判的可能性。

由此可见，《垄断纠纷征求意见稿》确定了垄断纠纷的公法性质，不会因为仲裁协议涉及到的私权利仲裁程序而排除人民法院的强制管辖。

二、 修改了有关人民法院对垄断民事纠纷的级别管辖的规定，明确规定了对垄断纠纷的集中管辖

《垄断纠纷征求意见稿》第五条规定，“ 第一审垄断民事纠纷案件，由知识产权法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖。”

《2012年规定》第三条规定，“第一审垄断民事纠纷案件，由省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖。经最高人民法院批准，基层人民法院可以管辖第一审垄断民事纠纷案件。”后经2020年修订，删除了第二款规定并改为“第一审垄断民事纠纷案件，由知识产权法院，省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖。”《垄断纠纷征求意见稿》在此基础上删除了“省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院”，仅保留了“ 知识产权法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖” ，进一步明确对垄断纠纷的集中管辖。

自2017年起，全国人民代表大会先后决定在北京、上海、广州、海南设立 知识产权法院，最高法向后同意在成都、南京、苏州、武汉、合肥、杭州、宁波、福州、济南、青岛、深圳、西安、天津、长沙、郑州、南昌、长春、兰州、厦门、乌鲁木齐、景德镇、重庆、沈阳、温州、无锡、徐州、泉州等中级人民法院内设 知识产权法庭，对发生在本省（直辖市）或省内部分辖区范围内的涉及垄断的第一审民事纠纷案件进行跨区域管辖。可以预见，如《垄断纠纷征求意见稿》在正式通过后保留了上述规定，后续将有更多的中级人民法院内设知识产权法庭，或者继续在部分省市设立知识产权法院，对垄断纠纷案件进行集中管辖。

三、 首次规定有关人民法院对境外垄断行为的地域管辖的规定，明确在中国境内没有住所的被告应该如何确定地域管辖

《垄断纠纷征求意见稿》第七条新增规定，“中华人民共和国境外的垄断行为对境内市场竞争产生排除、限制影响，当事人依据反垄断法对在中华人民共和国境内没有住所的被告提起民事诉讼的，由境内市场竞争受到直接实质性影响的 结果发生地的人民法院管辖；结果发生地难以确定的， 由与纠纷存在其他适当联系的地点或者原告住所地的人民法院管辖。”

根据《反垄断法》第二条规定，“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法； 中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”该条规定明确了反垄断法的域外适用原则（效力溢出原则），但相关法律以及司法解释中并未针对中国境外的垄断行为的地域管辖作出明确规定。根据《2012年规定》第四条规定，“垄断民事纠纷案件的地域管辖，根据案件的具体情况， 依照民事诉讼法及相关司法解释有关侵权纠纷、合同纠纷等的管辖确定”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（“ 《民事诉讼法》”）第二十九条规定，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条规定，“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。”据此， 对于垄断民事纠纷案件，合同履行地、被诉侵权行为实施地、侵权结果发生地、被告住所地人民法院均有权管辖。

《垄断纠纷征求意见稿》的该条规定细化了 对在中国境内没有住所的被告提起民事诉讼的情况下，如何确定人民法院的地域管辖。事实上，在《垄断纠纷征求意见稿》发布前，最高法在司法实践中已经认定， 当事人因境外垄断行为在中国境内受到损失而提起诉讼的，该被诉境外垄断行为对中国境内市场竞争产生排除、限制影响的结果地可以作为案件管辖连结点，尤其是在涉及到标准必要专利许可的案件中。

• 例如，在瑞典爱立信有限公司等与TCL集团股份有限公司等滥用市场支配地位纠纷管辖权异议案 ⁷中，最高法认为，鉴于标准必要专利许可市场的特殊性，结合相关专利许可谈判及域外司法辖区诉讼纠纷情况， 可能对TCL方参与国内相关市场的竞争能力造成直接、实质、显著地排除与限制竞争效果，TCL通讯（深圳）有限公司住所地广东省深圳市可以作为本案侵权结果发生地，因此广东省深圳市中级人民法院对本案具有管辖权。
• 又如，在OPPO广东移动通信有限公司等与西斯威尔滥用市场支配地位纠纷案 ⁸中，最高法认为，鉴于标准必要专利许可市场的特殊性， 结合西斯威尔国际有限公司已在其他国家提起专利侵权诉讼，可能对OPPO公司等参与国内相关市场的竞争造成直接、实质、显著地排除与限制竞争效果，OPPO公司住所地广东省东莞市可以作为本案侵权结果发生地，广州知识产权法院对本案具有管辖权。

《垄断纠纷征求意见稿》上述规定如果正式出台，将大大便利境内原告针对境外主体提起反垄断民事诉讼，也将便利人民法院对境外垄断行为进行司法管辖。

四、 修订有关专业机构/专业人员就专门性问题意见的规定

《垄断纠纷征求意见稿》第十二条对《2012年规定》第十二条、第十三条有关专业机构/专业人员就专门性问题意见的规定进行了修订，主要包括以下方面：

第一，

第一， 结合垄断纠纷案件的特点明确专业人员的知识范围包括“案件所涉领域、经济学等”领域。《垄断纠纷征求意见稿》第十二条第一款规定“当事人可以向人民法院申请一至二名具有案件所涉领域、经济学等专门知识的人员出庭，就案件的专门性问题进行说明”，对《2012年规定》第十二条中的“具有相关专门知识”作出了细化解读性规定。也就是说，在反垄断民事诉讼中，“具有专门知识”的专家包括相关市场的行业专家，也包括经济学家。

第二， 当事人协商确定专业机构/专业人员的情况下，无需获得人民法院同意。根据《2012年规定》第十三条第一款规定，“…经人民法院同意，双方当事人可以协商确定专业机构或者专业人员；协商不成的，由人民法院指定。”《垄断纠纷征求意见稿》第十二条第二款对此进行了修改，“… 该专业机构或者专业人员可以由双方当事人协商确定；协商不成的，由人民法院指定…”，删除了“经人民法院同意”，强调了当事人选择专家的自由与责任自主负担原则。

第三， 对于一方当事人自行委托专业机构/专业人员出具的意见，缺乏必要基础资料佐证或者可靠的分析方法，或者另一方当事人提出证据或者理由足以反驳的，人民法院不予采信。以往虽然在反垄断民事诉讼中，已经大量出现了专家证人，但是对于专家证人的证言是否采纳、如何采纳，法律与司法解释没有明确规定。《垄断纠纷征求意见稿》第十二条第三款新增规定“一方当事人就案件的专门性问题自行委托有关专业机构或者专业人员出具市场调查或者经济分析意见，该意见缺乏可靠的事实、数据或者其他必要基础资料佐证，或者缺乏可靠的分析方法，或者另一方当事人提出证据或者理由足以反驳的，人民法院不予采信。”《垄断纠纷征求意见稿》此处新增规定表明了 对于一方当事人自行委托专业机构/专业人员出具的意见，人民法院采取更为严格的审查标准；同时也说明了人民法院的采纳标准包括事实、数据、基础资料、分析方法。

五、 多处新增条款体现“健全行政执法和司法衔接机制”原则

《反垄断法》在2022年修订后的第十一条新增规定，“国家健全完善反垄断规则制度，强化反垄断监管力量，提高监管能力和监管体系现代化水平， 加强反垄断执法司法，依法公正高效审理垄断案件， 健全行政执法和司法衔接机制，维护公平竞争秩序。”2022年11月17日，最高法举行新闻发布会，发布人民法院加强反垄断和反不正当竞争司法有关情况和典型案例，重点提到要“继续加强与行政执法部门的沟通协作。 进一步强化行政执法和司法衔接机制，加强信息化、智能化基础设施建设，推动与国家市场监督管理总局、国家知识产权局等部门建立信息资源共享机制，推动构建大保护工作格局。”以往的反垄断民事诉讼与反垄断执法案件虽然有所互动，但是没有上升到法律规定的层级，因为透明度不高，行政执法与民事诉讼案件当事人多有微词。

《垄断纠纷征求意见稿》的多处新增条款体现了“健全行政执法和司法衔接机制”原则，其中重点包括：

第一， 明确反垄断行政处罚决定在垄断民事纠纷中的证据效力，减少原告的举证责任与诉讼成本，将在一定程度上进一步鼓励相关主体在反垄断行政机构作出处罚决定后提起民事诉讼（后继诉讼）。《垄断纠纷征求意见稿》第十一条新增规定，“反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定在法定期限内未被提起行政诉讼或者已为人民法院生效裁判所确认，原告在相关垄断民事纠纷案件中据此主张该垄断行为成立的，无需再行举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求作出处理决定的反垄断执法机构对该处理决定的有关情况予以说明。”

第一， 明确被诉垄断行为正在被反垄断执法机构调查的，人民法院可以根据案件具体情况裁定中止诉讼的审理。《垄断纠纷征求意见稿》第十四条新增规定，“反垄断执法机构对被诉垄断行为正在进行调查的，人民法院可以根据案件具体情况，裁定中止诉讼。”需要提请注意的是，区别于《民事诉讼法》第一百五十三条所规定的“应当”裁定中止诉讼的情形，此处所规定的为“可以”裁定中止诉讼，即人民法院有权根据案件的具体情况作出裁定，反垄断行政调查程序并不必然触发民事诉讼的中止。

根据《反垄断法》的规定，同业竞争者、上下游经营者以及终端消费者等主体因经营者的垄断行为遭受损失的，有权向人民法院提起诉讼要求其承担民事责任，但在实践中，由于垄断行为认定的复杂性以及原告的举证能力等因素，原告往往难以提供充分证据证明垄断行为。因此，遭受损害的当事人很可能会考虑采取同时或者先后向反垄断执法机构举报以及向人民法院提起诉讼的系统救济方式。根据《垄断纠纷征求意见稿》此处新增规定，在反垄断行政调查与民事诉讼程序并行的情况下，人民法院可以根据行政调查与诉讼程序的进度、行政调查对于证据的搜集等因素，考虑是否裁定中止民事诉讼，此举将减少当事人的诉累，也将提高执法与司法效率。

第三， 建立人民法院向反垄断执法机构移送涉嫌违法行为线索的制度，进一步强化了行政执法和司法衔接机制。《垄断纠纷征求意见稿》第十五条新增规定，“人民法院审理民事纠纷案件，发现当事人相关行为涉嫌违反反垄断法，或者认定被诉垄断行为违反反垄断法且可能需要予以行政处罚，反垄断执法机构尚未调查的，可以向反垄断执法机构移送涉嫌违法行为线索。”以往的司法解释仅仅规定了在民事诉讼涉及到刑事犯罪，人民法院可以将案件移送刑事侦查部门。该条新规定在很大程度上进一步强化了行政执法和司法衔接机制，垄断诉讼案件的审理后续将进一步成为反垄断执法机构能够及时获取垄断违法行为线索的重要渠道。

六、 有关举证责任的新增或修订规定

《垄断纠纷征求意见稿》在第十六条至第十九条、第二十条至第二十九条、第三十条至第四十三条分别规定了有关相关市场界定、垄断协议、滥用市场支配地位的内容。就举证责任而言，《垄断纠纷征求意见稿》在民事诉讼程序的“谁主张，谁举证”的基础上部对分问题的举证责任作出了细化规定，具体如下：

1. 根据垄断行为的类型，对相关市场界定的举证责任作出差异化规定

《垄断纠纷征求意见稿》第十六条在《2012年规定》的“原告主张被诉垄断行为违反反垄断法的，一般应当界定被诉垄断行为所影响的相关市场并提供证据或者说明理由”的基础上新增规定，明确了原告在不同垄断行为案件中对相关市场界定的举证责任。

《垄断纠纷征求意见稿》的上述规定对人民法院在司法实践中对于不同垄断行为纠纷中是否需要界定相关市场进行了总结，以人民法院在部分典型垄断纠纷案件中所采取的观点为例：

• 在“幼儿园”横向垄断协议纠纷案 ⁹中，最高法认为“由于反垄断法第十三条第一款明文列举的横向垄断协议本身一般均明显具有排除、限制竞争的效果，且其该危害后果总体上在各种垄断行为类型中相对较为严重， 故认定经营者是否达成并实施反垄断法第十三条第一款明文列举的横向垄断协议时，通常并不需要对相关市场进行清晰、精准的界定。”
• 在北京奇虎科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司等滥用市场支配地位纠纷案 ¹⁰中，最高法认为“ 即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。因此，并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场。”

上述新增规定在一定程度上突破了《民事诉讼法》及《反垄断法》对于垄断纠纷的举证证明责任的规定。

2. 有关垄断协议的举证责任

（1） 明确原告仅对“其他协同行为”中的部分考虑因素承担举证责任

根据《反垄断法》第十六条规定，“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”根据国家市场监督管理总局（“ 市场监管总局”）发布的《禁止垄断协议暂行规定》第五条规定，“… 其他协同行为是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为。”

《垄断纠纷征求意见稿》第二十条第一款新增规定，“ 人民法院认定反垄断法第十六条规定的其他协同行为，应当综合考虑下列因素：（一）经营者的市场行为是否具有一致性或者相对一致性；（二）经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；（三）相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况；（四）经营者能否对行为的一致性或者相对一致性作出合理解释。”

根据《垄断纠纷征求意见稿》第二十条第二款、第三款有关举证责任的规定， 原告在提供初步证据证明“其他协同行为”的考虑因素中的第一项，以及第二项或者第三项中的一项后，举证责任即转至被告，由被告对行为的一致性或者相对一致性的合理解释承担举证责任（即，“其他协同行为”的考虑因素中的第四项）。此处需要提示的是，虽然认定经营者是否达成横向垄断协议时，通常并不需要对相关市场进行清晰、精准的界定，但是由于“其他协同行为”的第三项考虑因素中包括“相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况”， 因此在原告依据第一项与第三项考虑因素主张被告实施“其他协同行为”时，则需要对相关市场界定承担举证责任。

相比于订立协议或有决定的垄断协议而言，“其他协同行为”具有极高的隐蔽性，原告在司法实践中难以提供充分的证据证明被告之前达成了排除、限制市场竞争的合意。因此，美国、欧盟等主要反垄断司法管辖区域对于认定协同行为（Concerted Practices）的证据标准要低于通常情况下的垄断协议。在《垄断纠纷征求意见稿》发布前，最高法在李斌全与湖南湘品堂工贸有限责任公司等垄断协议纠纷案 ¹¹中，首次明确原告仅需对认定“其他协同行为”的考虑因素中的前三项提供初步证据，即“第一，经营者的市场行为是否具有协调一致性；第二，经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；第三，相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况”。 《垄断纠纷征求意见稿》此处的新增规定进一步明确并减轻了原告对于“其他协同行为”的举证责任，将有利于降低原告的诉讼成本。

（2） 基于反垄断法的修订明确纵向垄断协议的举证责任

《垄断纠纷征求意见稿》第二十五条第一款、第二款新增规定，“被诉垄断行为属于反垄断法第十八条第一款 第一项、第二项规定的垄断协议的， 应当由被告对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。被诉垄断行为属于反垄断法第十八条第一款 第三项规定的垄断协议的， 应当由原告对该协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。”

根据《反垄断法》第十八条第一款规定，“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”实践中，前两种情形通常为称为“纵向价格垄断协议”，第三种情形被称为“纵向非价格垄断协议”。《反垄断法》在2022年修订后的第十八条第二款针对纵向价格垄断协议的认定新增规定，“ 对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。”在《反垄断法》修订前，我国反垄断执法实践中对于纵向价格垄断协议的认定采取“本身违法原则”（per se illegal），即当事人达成或实施转售价格维持协议的，反垄断执法机构可以直接认定其构成《反垄断法》所禁止的纵向垄断协议，而无需证明该等协议具有排除、限制竞争的效果，当事人也无法以此为依据主张涉案协议不构成垄断协议。

《垄断纠纷征求意见稿》此处新增规定根据《反垄断法》的修订，明确了司法实践中对于纵向垄断协议的举证责任：

（3） 被告主张适用“安全港”制度下的举证责任

《垄断纠纷征求意见稿》第二十五条第三款新增规定，“被诉垄断行为属于反垄断法第十八条第一款规定的垄断协议， 被告能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，应当由原告进一步提供证据证明该协议具有排除、限制竞争效果。”《垄断纠纷征求意见稿》第二十七条第（二）项新增规定，“被告能够证明被诉协议具有下列情形之一的， 人民法院可以初步认定该协议不构成反垄断法第十八条第一款规定的垄断协议：…（二）被告在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件。”

《反垄断法》在2022年修订后的第十八条第三款新增规定，“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。” 该条规定确立了以市场份额等因素为标准与适用条件的纵向垄断协议的“安全港”规则。在市场监管总局于2022年6月27日发布的《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》对“安全港”制度适用条件进行了规定，但目前该规定尚未正式通过，仍有待正式规定予以明确。

根据《垄断纠纷征求意见稿》此处新增规定明确了当事人对“安全港”制度适用的举证责任： 当被告提供证据证明其在相关市场的市场份额符合“安全港”制度的标准以及其他条件的情况下，举证责任转至原告，原告需要进一步提供证据证明案涉协议具有排除、限制竞争效果，以对被告提出的主张进行反驳。

（4） 新增符合代理人法律关系或者推广新产品情形时，人民法院可以初步认定不构成纵向垄断协议的规定

《垄断纠纷征求意见稿》第二十七条除规定了“安全港”规则的适用外，其第（一）项、第（三）项还规定了“被告能够证明被诉协议具有下列情形之一的， 人民法院可以初步认定该协议不构成反垄断法第十八条第一款规定的垄断协议：（一）该协议中的交易相对人系经营者的代理人且不承担任何实质性商业或者经营风险；…（三）为激励交易相对人推广新产品而在合理期间内实施该协议。”

根据《垄断纠纷征求意见稿》的该条新增规定，如被告能够证明与协议方系代理人法律关系，或者涉案协议的目的在于在合理期间内激励交易推广新产品，则不属于《反垄断法》所禁止的纵向垄断协议。（注： 就此部分，我们将在“下篇：实体规定解读”中进行深入解读）

（5） 被告对垄断协议豁免制度的举证责任

《垄断纠纷征求意见稿》第二十九条新增规定，“ 被诉垄断行为人依据反垄断法第二十条第一款第一项至第五项的规定提出抗辩的，应当提供证据证明如下事实：（一）被诉垄断协议为实现相关目的或者效果所必需；（二）被诉垄断协议能够实现相关目的或者效果；（三）被诉垄断协议不会严重限制相关市场的竞争；（四）消费者能够分享由此产生的利益。”

《反垄断法》第二十条规定确立了在法定情形下垄断协议的豁免制度，《垄断纠纷征求意见稿》 的此条规定明确了在司法实践中被告对于主张适用垄断协议豁免制度的举证责任，所规定的四要素基本与《禁止垄断协议暂行规定》以及反垄断执法机构在实践中采取的标准基本一致。

3. 新增有关被告举证推翻推定共同市场支配地位的规定

《垄断纠纷征求意见稿》第三十六条新增规定，“人民法院依照反垄断法第二十四条第一款第二项、第三项推定两个以上经营者 共同具有市场支配地位，经营者有证据证明其符合下列情形之一的，可以推翻上述推定：（一）该两个以上经营者之间存在实质性竞争；（二）该两个以上经营者作为整体在相关市场受到来自其他经营者的有效竞争约束。”

《反垄断法》第二十四条规定了可以基于市场份额推定经营者具有市场支配地位的情形，其中第一款第（二）项、第（三）项为推定两个以上经营者共同具有市场支配地位。根据《反垄断法》第二十四条第三款规定，“被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。”就此关于共同市场支配地位的规定，实践中一直存在不同的解读。

根据《垄断纠纷征求意见稿》的此条规定，当原告提供证据证明被告的市场份额达到了推定具有共同市场支配地位的标准时，举证责任转至被告， 被告可以通过举证证明其所涉两个以上经营者之间存在实质性竞争， 或者所涉两个以上经营者作为整体在相关市场受到来自其他经营者的有效竞争约束，来推翻对共同市场支配地位的认定。

七、 其他有关程序的新增或修订规定

1. 新增同一原告应当就同一被诉垄断行为在一个案件中提起诉讼的规定

《垄断纠纷征求意见稿》第十条新增规定，“同一原告应当就同一被诉垄断行为在一个案件中提起诉讼。 无正当理由而根据影响地域、持续时间、实施场合、损害范围等因素对同一被诉垄断行为予以拆分，分别提起数个诉讼的，人民法院仅审理其中最先受理的诉讼，对其余起诉不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”

对于经营者所实施的同一垄断行为，可能会在不同地域范围内产生影响（例如，在多个省份以不公平高价销售产品），持续的时间可能不同（例如，垄断行为的实施期间有短暂的中断），还可能在不同的场合实施（例如，同时限定了下游经销商不得在网店以及实体店低于指导价转售产品），所产生的损害范围也可能较广（例如，“二选一”行为可能不仅剥夺了平台内经营者与其他平台的交易权，平台内的经营者还可能因违反“二选一”而遭受了惩罚）。

如果原告对同一被诉垄断行为予以拆分，分别提起数个诉讼， 一方面将浪费司法资源；另一方面也可能会构成重复诉讼。因此，《垄断纠纷征求意见稿》此处新增规定“同一原告应当就同一被诉垄断行为在一个案件中提起诉讼”。但需要提示的是， 如果原告对被告分别提起了垄断协议、滥用市场支配地位等不同垄断行为的诉讼，则不属于《垄断纠纷征求意见稿》此处所规定的情形。对于此类案件，人民法院可根据案件的具体情况决定是否予以合并审理。

2. 基于反垄断法的修订，新增有关检察民事公益诉讼的规定

《垄断纠纷征求意见稿》第十三条新增规定，“ 经营者实施垄断行为侵害社会公共利益，设区的市级以上人民检察院依法提起公益诉讼的，适用《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》。但是，本规定对垄断民事纠纷案件管辖有特别规定的，适用本规定。”

《反垄断法》在2022年修订后的第六十条第二款新增了“ 经营者实施垄断行为，损害社会公共利益的，设区的市级以上人民检察院可以依法向人民法院提起民事公益诉讼”，首次从法律层面明确了民事公益诉讼在反垄断案件中的应用。在修订后的《反垄断法》生效当日，最高人民检察院公布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国反垄断法〉积极稳妥开展反垄断领域公益诉讼检察工作的通知》，要求认真贯彻实施修订后的反垄断法，积极稳妥开展反垄断领域公益诉讼检察工作， 重点关注互联网、公共事业、医药等民生保障领域。

《垄断纠纷征求意见稿》的此处新增规定明确了对于人民检察院针对垄断违法行为提起的诉讼，适用《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》。在目前的反垄断强监管常态化的背景下，随着新反垄断法中反垄断检察公益诉讼制度的引入，未来的司法实践中可能出现越来越多的反垄断检察公益诉讼案件，尤其是在平台经济、公用事业、医药等与民生紧密相关的领域内。（详见：安杰视点 | 新反垄断法解读系列（三）——检察民事公益诉讼在反垄断案件中的适用）

3. 对修订前后的反垄断法如何适用作出明确规定

《垄断纠纷征求意见稿》第五十一条新增规定，“人民法院审理垄断民事案件，适用被诉垄断行为发生时的法律。被诉垄断行为在《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国反垄断法>的决定》 施行之前发生，持续到该决定施行之后的，适用修改后的反垄断法。”

综合分析《垄断纠纷征求意见稿》关于程序方面的相关规定，我们可以看出：此次新司法解释如果能够正式出台，将从程序方面大大便利原告提起反垄断民事诉讼，对于人民法院的管辖权规定也将更加明确清晰，原告的举证证明责任相较于已有规定将有所减轻；同时，此次《反垄断法》修订的许多新内容，包括反垄断公益诉讼、安全港制度、纵向垄断协议的合理分析原则等等，都在新司法解释中有所体现。

Footnotes

1 案号：（2019）最高法知民辖终46、47号

2 案号：（2019）最高法知民辖终356号

3 案号：（2021）最高法知民终924号

4 案号：（2021）最高法知民终880号

5 案号：（2022）最高法知民终1276号

6 案号：（2019）最高法民申6242号、（2019）京民辖终44号民事裁定

7 案号：（2019）最高法知民辖终32号

8 案号：（2020）最高法知民辖终392号

9 案号：（2021）最高法知民终2253号

10 案号：（2013）民三终字第4号

11 案号：（2021）最高法知民终1020号

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