日前，最高法、最高检、公安部、司法部联合发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称"《意见》"），《意见》自2019年10月21日开始实施。《意见》的出台，可以说给民间借贷的"民刑交叉"领域增加了一个重磅规定。本文拟对《意见》的内容和实务适用进行简要的解读，以期对读者有所帮助。
一、非法放贷入刑的构成要件
根据《意见》第1条的规定，非法放贷入刑是被认定为《刑法》第225条规定的非法经营。具体的条文为第225条第4项，即"违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：......（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"。
"非法放贷罪"的构成要件可以表述为"违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的"行为。由于非法经营罪分为"情节严重"和"情节特别严重"两个量刑区间，相应的非法放贷构成的非法经营罪也分为"情节严重"和"情节特别严重"两类。行为人如果非法放贷，但尚未构成"情节严重"的，可能会受到行政处罚，但不属于犯罪行为。
非法放贷罪的具体构成要件如下：
（一）对非法放贷行为的理解
首先，"经常性地向社会不特定对象发放贷款" 是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。对"不特定"的理解，与非法吸收公众存款罪中对不特定社会公众的理解相同，即对于"不特定"对象可以从两个方面理解：（1）借款人与出借人是没有联系、没有关系的人或者单位；（2）借款人可能随时增加。因此，向亲朋好友出借资金，母子公司之间出借资金不属于向不特定对象出借资金。但是具有下列情形之一的，会被认定为向不特定对象出借资金：（1）通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；（2）以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；（3）向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。
但是与非法吸收公众存款罪不同，构成非法放贷罪，要求实际已经向"多人"出借资金。对于"多人"，一般是指3人以上（包括3人）。因此，如果仅是向单一的个人或单位出借资金10次以上，不够犯罪。对于发放贷款的次数，笔者认为应以实际签订的借款合同数量为准。如果是签订了一个金额较大的借款合同，然后分批次实际放款的，也应认为是1次放贷。并且贷款到期后延长还款期限的，并不增加贷款次数，还是属于1次放贷。
（二）对"情节严重"的理解
其次，构成"情节严重"，要求以超过年36%的利率放贷，且达到一定的放贷数额、所得数额或放贷对象人数众多。具体而言，即以超过36%的实际年利率非法放贷，且有下列情况之一的：（1）个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的；（2）个人违法所得数额累计在80万元以上的，单位违法所得数额累计在400万元以上的；（3）个人非法放贷对象累计在50人以上的，单位非法放贷对象累计在150人以上的；（4）造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。
对于放贷的数额，应以实际出借给借款人的本金金额认定。对于砍头息，即从本金中预先扣除利息的情形，如何认定本金和利息，可能会存在争议。从民间借贷的民事审判角度，存在砍头息的，以扣除砍头息之后的金额为实际借款本金，并且按照这个本金数额计算利息。对应到刑事案件中，扣除砍头息之后计算为本金，是有利有弊的。利的一面是减少了放贷金额，不利的一面是根据已经实际收取的利息计算利率时，会提高利率水平。根据《意见》第5条的表述，"非法放贷数额应当以实际出借给借款人的本金金额认定"，但是"以从本金中预先扣除等方式收取"的"砍头息"也作为利息计算，这样可能就不太合理了。笔者认为，应当将实际出借给借款人的资金认定为本金，并据此计算放贷额数和实际利率，同时"砍头息"不再作为实际收取的利息计算在内。
违法所得的计算，以非法放贷行为人实际收取的除本金之外的全部财物为准，也即所有的实际利息属于违法所得。应当注意，如果是在本金之外收取的实物，应当评估其价值，折算后计入实际利率。
非法放贷行为未经处理的，非法放贷次数和数额、违法所得数额、非法放贷对象数量等应当累计计算。即行为人以往的非法放贷行为，没有经过行政处罚或刑事处罚的，均应在本次案件办理时计入。
应当注意，放贷利率不超过36%的，无论放贷金额多少，放贷对象人数多少，都不构成犯罪。"非法放贷罪"本质上是制裁高利贷行为，也可以形象的称为"高利贷罪"。利率适当的民间借贷行为，属于金融借款有益的补充，不可能也不会一棍子打死。
（三）对"情节特别严重"的理解
再次，对于"情节特别严重"，是在"情节严重"的基础上，放贷数额、所得数额或放贷对象人数增多。具体而言，以超过36%的实际年利率非法放贷，有下列情况之一的构成"情节特别严重"：（1）个人非法放贷数额累计在1000万元以上的，单位非法放贷数额累计在5000万元以上的；（2）个人违法所得数额累计在400万元以上的，单位违法所得数额累计在2000万元以上的；（3）个人非法放贷对象累计在250人以上的，单位非法放贷对象累计在750人以上的；（4）造成多名借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等特别严重后果的。
二、情节加重、金额减少的亦可构成犯罪
根据《意见》第3条的规定，存在下面两种情况之一，非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量"接近"本意见第二条规定的"情节严重""情节特别严重"的数额、数量起点标准的，就可以认定为犯罪，并在相应量刑区间量刑。两种情况为：（1）2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；（2）以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。所谓的"接近"，一般应当掌握在相应数额、数量标准的80%以上。
三、牵连行为的罪数与量刑
《意见》第6条第1款规定，为从事非法放贷活动，实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为，构成犯罪的，应当择一重罪处罚。由于上述几种犯罪都属于破坏金融管理秩序罪，并且是为非法放贷服务的，与非法放贷罪属于牵连犯，因此只需要择一重罪处罚即可。
《意见》第6条第2款规定，为强行索要因非法放贷而产生的债务，实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等行为，构成犯罪的，应当数罪并罚。设立非法放贷罪保护的法益是金融管理秩序，为了索要借款，实施故意杀人等行为的，就会侵害到受害人的生命、财产等法益，这些法益不可能被金融管理秩序这个法益所吸收，因此，对于索要借款过程中的这些犯罪行为，要进行单独的定罪处罚，与非法放贷罪实行数罪并罚。
《意见》第6条第3款规定，纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务，尚不单独构成犯罪，但实施非法放贷行为已构成非法经营罪的，应当按照非法经营罪的规定酌情从重处罚。也即是说，如果索要借款过程中的滋扰、吵闹等行为，尚不单独构成非法拘禁、寻衅滋事、非法侵入住宅等犯罪的，那么就无法按照第2款单独定罪，此时这些情节就作为量刑情节，存在这些情况的，要酌情从重处罚。
四、黑恶势力非法放贷的特别规定
目前社会上存在大量的通过纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务的行为，也存在一些造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的情况，因此《意见》的出台是有针对性。高利贷行为的另一个特点，就是和黑恶势力相结合，黑恶势力经常是高利贷的放贷人。针对这一现实情况，《意见》第7条对黑恶势力放高利贷做出了特别的规定。
《意见》第7条第1款规定：有组织地非法放贷，同时又有其他违法犯罪活动，符合黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团认定标准的，应当分别按照黑社会性质组织或者恶势力、恶势力犯罪集团侦查、起诉、审判。也就是说，非法放贷罪和黑社会犯罪是要分别定罪处罚的，不会相互吸收。
《意见》第7条第2款规定，黑恶势力非法放贷的，相应的"情节严重"和"情节特别严重"的认定标准要降低。即：黑恶势力非法放贷的，据以认定"情节严重""情节特别严重"的非法放贷数额、违法所得数额、非法放贷对象数量起点标准，可以分别按照本意见第二条规定中相应数额、数量标准的50%确定；同时具有本意见第三条第一款规定情形的，可以分别按照相应数额、数量标准的40%确定。由此可见，黑恶势力放贷的，除了要数罪并罚以外，构成非法放贷罪的认定标准也降低了，这样对规制黑恶势力放贷有更大的威慑作用。
五、溯及力问题
刑法适用时，采用"从旧兼从轻"原则，一个新的行为被规定为犯罪后，是要严格限制其溯及力的。那么针对《意见》发布之前的非法放贷行为，是否要以非法放贷罪论处呢？
根据《意见》第8条的规定："本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中"国家规定"的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。"根据"法发〔2011〕155号"《通知》第3条的规定：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的"其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为"，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
也就是说，由于"其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为"属于兜底性条款，某一个行为，是否要纳入该条的规定，在本次《意见》出台之前，是采取的一事一议的态度。而根据《意见》的规定，今后处理《意见》出台前的非法放贷行为，如果拟认定为犯罪的话，还是要层报最高法院请示。根据《意见》出台的背景，可以判断，存在一些不当情节的非法放贷行为更容易被认定为犯罪，即出借人通过纠集、指使、雇佣他人采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段强行索要债务的，造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的，黑恶势力非法放贷的，都更容易被认定为犯罪。
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