原商务部反垄断局（以下称" 中国执法机构"或" 反垄断局"）于2017年1月4日公布了对佳能株式会社收购东芝医疗系统株式会社股权未依法申报的处罚决定。该决定在当时即引发了学界和实务界的热烈讨论。如今，虽然时过境迁，对未依法申报的顶格处罚也由50万人民币变为申报义务人上一年度销售额的 10%，本案却并未被时光掩埋。究其原因，大概是因为当事人采取了一种意图规避经营者集中反垄断申报义务的特殊交易方式，虽然并未获得成功。本文拟从本案的事实出发，通过对程序和实体问题的分析，获得一些可资借鉴的启发。

一、案件回顾

2016年3月，佳能株式会社（以下称 "佳能"）与株式会社东芝（以下称 "东芝"）正式对外宣布，佳能以6655亿日元（约合59亿美元）的总价收购东芝旗下的东芝医疗系统株式会社（以下称 "东芝医疗"），这一收购价格也创下了此前佳能收到价格的历史新高。根据公开信息，东芝为解决财务困境，欲出售其持有的东芝医疗100%股权。交易采取招投标形式并吸引了多方买家。东芝面临巨大时间压力，因此对完成这项交易的时间有所要求。这也为本案后续发展埋下伏笔。

2016年3月9日，佳能获得此交易的排他谈判权。相关当事方作了如下交易前准备工作：2016年3月8日，三位自然人成立特殊目的公司MS Holding（简称M公司）。3月15日，东芝将东芝医疗全部已发行的普通股转化成三类股权：（1）有投票权的20股（A类股）；（2）无投票权的1股（B类股）；（3）100份认股权证（有权购买普通股）。2016年3月17日，M公司与东芝签署协议，购买东芝医疗有投票权的20股A类股；佳能与东芝签署《股份等转让合同》，购买东芝医疗无投票权的1股B类股和100份认股权证。当日，上述协议即履行完毕。（以下称" 步骤一"，在进行经营者集中申报之前已经实施完毕）

根据《股份等转让合同》的约定，在获得包括中国在内的各司法辖区的反垄断批准后，佳能行使新股预约权（支付对价为100日元，约合人民币5.76元），将认股权证转化为有表决权的普通股；东芝医疗将从M公司和佳能分别回购A类和B类股并予注销。至此，佳能将完成收购东芝医疗100%股权（以下称" 步骤二"，在进行经营者集中申报之前尚未实施）。

2017年1月4日，中国执法机构公布了行政处罚决定书（以下称" 处罚决定书"）， 1认定佳能收购东芝医疗全部股权分两步实施，其中，步骤一在向中国执法机构申报前已经实施完毕，构成未依法申报实施集中。考虑到当事方故意规避以推迟履行申报义务，中国执法机构决定对佳能处以30万元人民币罚款。

二、程序亮点

处罚决定书显示，根据《反垄断法》、《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》和举报，反垄断局于2016年10月21日依法对本案涉嫌未依法申报案立案调查。调查期间，反垄断局多次约谈佳能，要求提交相关文件资料，充分听取了佳能的意见。

（一）中国执法机构保障佳能程序性权利

在反垄断局开启了对本案的调查之后，佳能多次应反垄断局的要求与其多次面谈，并且提交了多轮答复材料。通过这些渠道，反垄断局得以充分听取佳能对本案的意见，并和佳能就本案是否构成"抢跑" 2行为进行了充分沟通。因此，佳能对本案的意见已被充分听取，同时，佳能也充分了解了反垄断局的态度和理由。

（二）中国执法机构充分了解全球其他主要司法辖区对本案的态度

由于本交易涉及多个司法辖区的反垄断申报业务，牵涉利益相关方众多，在反垄断局启动对本案的调查之初，即与其他司法辖区的反垄断审查机关保持沟通协调。例如，就本案在其他司法辖区是否构成"抢跑"、是否违反相应申报义务以及应给予何种处罚等问题，反垄断局通过各种途径与全球主要司法辖区保持沟通。事实上，本案在美国、欧盟和日本均被认为违反了当地反垄断法申报义务从而遭受了处罚。反垄断局的做法和国际实践一致。

三、实体亮点

（一）判断本案构成未依法申报违法实施的经营者集中的关键：实施集中

根据《反垄断法》，在本案作为一项经营者集中并达到国务院规定的申报标准的前提下，要判断是否构成"未依法申报违法实施的经营者集中"，其关键在于判断该交易（或集中）在 "实施"之前是否向中国执法机构进行了申报。因此，确定"实施集中"的时间至关重要。

具体到本案而言，该交易可以分为三个阶段。

1. 交易准备阶段

  1. 三位自然人成立特殊目的公司MS Holding；
  2. 东芝将东芝医疗全部已发行的普通股转化成三类股权：有投票权的20股（A类股）、无投票权的1股（B类股），以及100份认股权证（有权购买普通股）。

2. 步骤一（申报前已实施）

  1. 特殊目的公司MS Holding与东芝签署协议，购买东芝医疗有投票权的20股A类股；
  2. 佳能与东芝签署《股份等转让合同》，购买东芝医疗无投票权的1股B类股和100份认股权证。

3. 步骤二（申报前尚未实施）

  1. 根据《股份等转让合同》佳能行使新股预约权，将认股权证转化为有表决权的普通股；
  2. 东芝医疗将从特殊目的公司回购A类股，从佳能回购B类股并予注销。至此，佳能将完成收购东芝医疗100%股权。

在交易双方对本案进行申报时或被立案调查时，交易准备阶段和步骤一均已完成。根据处罚决定，反垄断局认为步骤一的完成意味着交易双方已经"实施集中"。我们理解反垄断局至少有如下两项理由：

  1. 本交易虽然分为两个步骤实施，但两个步骤紧密关联，均是佳能取得东芝医疗全部股权先行后续、不可分割的组成部分；
  2. 2016年3月17日，步骤一已实施完毕，即东芝医疗的全部股份和新股预约权均已经转移完毕，与之对应的全部价款也已支付完毕。而此时交易双方未能进行申报。

因此，在本案中，在步骤一完成时，即便在形式上，佳能只是取得了东芝医疗无投票权的1股B类股和100份认股权证而尚未取得任何控制权，因为步骤二的存在，反垄断局认为该项集中在步骤一即已开始实施。

（二）本案不具有排除、限制竞争的效果

根据处罚决定书，执法机构对本案对市场竞争的影响进行了评估，并且认为该经营者集中不会产生排除、限制竞争的影响。这说明在调查期间，执法机构会按照审查经营者集中反垄断审查的程序，对相关市场界定及其竞争状况进行实质性分析。对本案而言，执法机构的结论是本案不具有排除、限制竞争的效果。可以推测，如果某项未依法申报的经营者集中的确具有排除、限制竞争的效果，执法机构有权责令被调查的经营者采取以下措施恢复到集中前的状态。包括：(1)停止实施集中；(2)限期处分股份或者资产；(3)限期转让营业；及(4)其他必要措施。这些措施可能严重影响交易进程。事实上，即便一项未依法申报的经营者集中的确不具有排除、限制竞争的效果，在接受执法机构调查期间，该交易也必须暂停，等待执法机构的结论，从而对交易进程产生实质性影响。

值得注意的是，《反垄断法2022修正》已于2022年8月1日正式实施，根据该法，对于具有排除限制竞争的经营者集中，除了上述处罚措施外，申报义务人还可能被处以至多上一年度销售额的10%的罚款。后果十分严重。

四、启发

佳能株式会社收购东芝医疗系统株式会社股权未依法申报调查案作为一起典型的因未依法申报而遭受处罚的案件，具有非常重要的意义。在程序层面，中国执法机构严格按照程序，保障调查方的合法权利，不但多次听取了佳能的意见，并且充分参考了欧美的相关法律法规和实践，为该处罚决定打下了坚实的技术基础。

在实体层面，本案表明，如果一项达到申报标准的经营者集中在获得中国执法机构批准之前已经"实施集中"，则会违反法定的申报义务。换言之，违反法定申报义务并不以取得目标业务控制权为必要条件。具体到本案而言，执法机构认定佳能在进行申报之前已经实施了集中，理由是，尽管该交易分为两个步骤完成，但这些步骤紧密联系、互为条件，共同构成同一项交易，中国执法机构得将两个步骤视为同一个集中。可以推断，如果该交易仅停留在步骤一而没有步骤二，则的确未触发申报义务。但这显然是不可能的，因为步骤一不足以实现东芝和佳能的商业目的。

因此，人为将一项交易区分为多个步骤以规避反垄断审查的做法是无法规避风险的。在实践中，对于分步骤交易，中国执法机构可能考虑整体交易目的、这些步骤紧密联系、互为条件等因素做出判断。此外，作为参考，对于何为"实施集中"，我们可以考虑股份或其代表的表决权是否开始转移、价款或部分价款是否已经支付、高级管理人员是否已经发生变动、已发生的交易行为是否可逆等因素来判断。

在实践中，交易方一般都希望尽快完成交易，而反垄断审查却需要花费相对较长的时间。因此，交易方要求的及时性与反垄断审查本身具有的不确定性、复杂性之间存在矛盾。然而，我们认为，通过设计各种交易架构来规避《反垄断法》的审查（如分步骤实施交易、通过第三方获得控制权等方式）试图规避反垄断审查的做法并不明智。可以说，这些做法立法者在制定法律之时已经充分考虑到了。

综上，我们建议公司在制定一项交易计划时，尽早审慎评估交易是否触发经营者集中申报义务，并根据交易本身可能产生的竞争问题，预估经营者集中反垄断审查所需时间（如涉及中国外其他司法辖区的申报义务，更需要综合预估各司法辖区经营者集中审查所需时间表）和审查结果可能对交易带来的风险（如，是否可能被附加限制性条件甚至被执法机构禁止）。惟其如此，才能最大限度降低经营者集中反垄断审查可能给交易带来的风险和不确定性，快速、顺畅地完成交易。

Footnotes

1. 请见商务部行政处罚决定书 商法函[2016]965号：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/201701/20170102495433.shtml

2. 在经营者集中反垄断审查语境下，"抢跑"一般意指负有事先申报义务的经营者在未获得反垄断监管机构批准的情况下即实施该经营者集中。实践中存在两种"抢跑"行为，即当事人未依法申报或在反垄断执法机构作出批准决定之前即实施经营者集中。

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