Canada: Les titulaires de marques de commerce et le Bureau des marques de commerce du Canada font face à un parfait concours de mauvaises circonstances

Last Updated: February 19 2018
Article by Cynthia Rowden

Les titulaires de marques de commerce et le Bureau des marques de commerce du Canada font face à un parfait concours de mauvaises circonstances : les demandes d’enregistrement dans les 45 classes et leurs incidences pour le choix, l’enregistrement et le respect des marques de commerce

Il y a récemment eu de nombreuses communications dans des bulletins juridiques, y compris le World Trademark Review, au sujet d’une tendance internationale de dépôts de multiples marques de commerce, lesquels dépôts sont liés à très peu de demandeurs ou représentants. Le Canada n’a pas été épargné par ce phénomène. Depuis 2017, des demandeurs et agents reliés, notamment une société appelée Brandster Branding Ltd. (« Brandster »), en qualité de demandeur, et Trademarker LLC, en qualité d’agent, ont déposé des centaines de demandes d’enregistrement de marques de commerce au Canada énumérant l’ensemble des 45 classes et renfermant d’innombrables pages de produits et de services. Les marques proposent un choix déroutant de marques de commerce existantes, de mots issus du dictionnaire et inventés et de noms personnels. Quoiqu’il soit plausible qu’une société, qui a des projets d’envergure, puisse enregistrer une ou deux demandes d’enregistrement visant un grand éventail de produits et de services et ait l’intention tout à fait valide, même si elle s’avère ambitieuse, d’employer ou d’accorder en licence ces marques, le dépôt de centaines de demandes portant sur les 45 classes suggère un tout autre objectif, notamment de tirer parti financièrement des dépôts, soit en vendant les marques, soit en accordant des licences d’utilisation de celles-ci, ou d’exiger une rémunération pour l’obtention du consentement à l’utilisation ou à l’enregistrement de marques identiques ou similaires.  Les avocats de contentieux d’entreprises ont lancé des appels à la prise de mesures de riposte contre les incidences de ces demandes et, dans d’autres pays, ces demandes ont été jugées déposées de mauvaise foi.

Le Canada est particulièrement vulnérable aux abus engendrés par ces demandes portant sur les 45 classes et ce, pour deux motifs. D’abord, les droits de dépôt actuels pour une demande d’enregistrement de marque de commerce s’élèvent 250 $ CA, peu importe le nombre de produits, de services ou de classes visés. La plupart des pays imposent des droits par catégorie demandée, ce qui rend une demande visant les 45 classes plutôt prohibitive. Par exemple, aux États-Unis, les droits gouvernementaux portant sur les 45 classes, en ayant recours à la stratégie de dépôt la plus efficace, reviendraient à 11 250 $ US, et, pour obtenir une protection semblable dans l’Union européenne, le coût s’élèverait à 7 200 €. Ceci explique vraisemblablement pourquoi des demandes d’enregistrement déposées dans d’autres pays par le même groupe de demandeurs et d’agents reliés ont porté sur un nombre plus restreint de classes. Même s’il est prévu qu’un barème de droits par classe soit inauguré au Canada au début 2019 dans le cadre de la mise en œuvre de modifications importantes apportées à la Loi sur les marques de commerce, pour l’heure ce serait une litote que de dire que les droits de dépôt actuels au Canada constituent une aubaine.  

Deuxièmement, la loi actuelle au Canada exige qu’une marque de commerce soit employée avant de pouvoir être enregistrée. La possibilité d'obtenir une protection relativement à 45 classes de produits ou de services est presque inimaginable aux termes du régime actuel. Toutefois, l’exigence de prouver l’emploi sera modifiée lors de la mise en œuvre des modifications et toute demande qui a été acceptée aux fins de dépôt au Registre, y compris des milliers déposées au cours des dernières années en fonction d’un emploi projeté, seront en mesure d’être enregistrées sans prouver quelque emploi que ce soit, et ce, en versant tout simplement les droits d’enregistrement de 200 $ CA. La combinaison des faibles droits de dépôt et de la perspective d’un enregistrement sans preuve d’emploi a créé un parfait concours de circonstances et fait du Canada un lieu de prédilection pour les demandes qui semblent avoir été déposées frauduleusement. De nombreux auteurs de commentaires ont sonné l’alarme que les modifications apportées à la Loi sur les marques de commerce visant à supprimer l’exigence de l’emploi en vue de l’obtention de l’enregistrement donneront naissance à des « chasseurs de marques de commerce » et la situation qui sévit actuellement semble étayer cette préoccupation. Quelle est l’incidence au Canada et quels sont les recours dont disposent l’Office de propriété intellectuelle du Canada (« OPIC ») ou les tiers pour réagir à des tels actes?

Le nombre important des dépôts effectués en vertu des 45 classes fait en sorte que, désormais, ces demandes commencent à ressortir dans les résultats des recherches de marques de commerce. En particulier, pour les demandeurs qui recherchent une protection pour des produits précis, la perspective de devoir éplucher des quantités importantes de pages énumérant des biens ou des services est redoutable, car elle ajoute temps et dépenses au processus de recherche.  Pour les demandeurs qui se représentent eux-mêmes et qui n’ont peut-être pas entendu parler de ce phénomène, les demandes visant 45 classes semblent constituer un obstacle immédiat et insurmontable à l’enregistrement de la marque choisie et un risque éventuel si elle est employée. Certains demandeurs éventuels pourraient bien être découragés et passer à d’autres noms de marques. D’aucuns pourraient envisager de faire des démarches auprès du demandeur en vue d’obtenir son consentement ou de faire l’acquisition de la marque problématique et ainsi, semble-t-il, faire le jeu des demandeurs d’enregistrement de marques dans les 45 classes dans le cadre du modèle d’affaires qu’ils sont soupçonnés de prôner.

Les demandes d’enregistrement de marques visant les 45 classes présentent également un problème pour les examinateurs de l’OPIC qui examinent dorénavant les nouvelles demandes sur le plan de la conformité technique, en fonction de motifs relatifs de refus et aux fins de leur enregistrabilité inhérente. Quoique le phénomène des demandes axées sur les 45 classes soit nouveau, certaines des premières demandes de la sorte ont déjà fait l’objet d’un examen et ont donné lieu à des pages d’objections fondées sur la conformité à des exigences précises relatives aux produits ou services et en fonction de la confusion avec d’autres marques. Il est à supposer que le temps que l’OPIC doit consacrer à l’examen de ces demandes visant les 45 classes est considérable et, lorsque les délais d’examen constituent un enjeu important pour l’OPIC, ces demandes sont, bien évidemment, problématiques.

Ces demandes d’enregistrement de marques visant les 45 classes portent également atteinte à l’intégrité du Registre en compliquant les opinions sur la disponibilité et l’emploi et en réduisant sa pertinence en tant qu’indicateur de l’activité sur le marché au Canada. Par ailleurs, contrairement aux autres marques de commerce, qui ont un lien précis avec une entreprise qui offre une gamme limitée de produits et de services, les demandes portant sur les 45 classes semblent suggérer une tentative d’accaparer un quasi-monopole à l’égard de la marque.

Reste à voir quels efforts des demandeurs tels que Brandster déploieront dans le cadre de ces demandes si des réponses et des modifications détaillées sont exigées afin de répondre aux problèmes relevés par l’OPIC dans le cadre de son examen. Toutefois, des statistiques provenant du Royaume-Uni dans une récente décision en matière d’opposition du Royaume-Uni indiquent que les entités reliées aux demandeurs canadiens en vertu des 45 classes ont été responsables jusqu’à 8 % de l’ensemble des affaires de marques de commerce contestées devant l’Office de la propriété intellectuelle du Royaume-Uni, ce qui suggère que les problèmes relevés sur le plan de l’examen sont peu susceptibles de dissuader les demandeurs canadiens ou de ralentir le déroulement de leur acquisition de marques de commerce.

La décision du Royaume-Uni, In the Matter of: The Trade Marks Act 1994 -and- In the matter of: Trade Mark Application No. UK00003146477 by CKL HOLDINGS NV -and- Opposition No. OP000406941 by PAPER STACKED LIMITED, était un appel logé contre la décision du Registraire de refuser la demande de CKL visant la marque ALEXANDER, pour des motifs de mauvaise foi. (CKL est également un demandeur d’enregistrement de marques de commerce visant les 45 classes au Canada). Le Registraire avait statué que la demande avait été déposée dans le cadre d’une [TRADUCTION] « stratégie de blocage destinée à tirer un avantage financier de tiers qui emploient vraisemblablement déjà, ou sont susceptibles à l’avenir de souhaiter employer, des noms commerciaux ». Relativement aux demandes déposées par CKL, il a été observé qu’aucune des marques n’avait été employée, qu’il n’existait aucune logique commerciale apparente sous-tendant la méthode de dépôt et que le demandeur et les sociétés qui lui étaient reliées avaient déjà été jugées avoir abusé de régimes juridiques.  La preuve indiquait l’existence d’une situation prima facie dans laquelle il n’y avait [TRADUCTION] « aucune intention d’employer les marques conformément à leur fonction essentielle », soit de différencier les produits ou les services du demandeur de ceux employés par d’autres. Le refus reposant sur un dépôt relevant de la mauvaise foi a été entériné en appel.

Un raisonnement semblable devrait s’appliquer au Canada en cas d’opposition à l’une des demandes déposées au Canada qui sont axées sur les 45 classes. Au Canada, une opposition peut être fondée sur quatre motifs précis, dont un se rapporte à la non-conformité technique, ce qui, à son tour, peut se rapporter à des motifs de dépôt irréguliers. Les demandes d’enregistrement au Canada fondées sur les 45 classes revendiquent comme fondement du dépôt un « emploi projeté ». Le défaut d’avoir une intention valide d’employer une marque peut entraîner un refus. En outre, il existe plusieurs décisions au Canada qui suggèrent que la fraude constitue un motif de refus distinct. La production d’éléments de preuve en opposition et démontrant la tendance de dépôt de centaines de marques au Canada visant toutes les catégories imaginables de produits et de services, ainsi que de milliers de dépôts à l’étranger par des entités apparemment reliées, en l’absence d’une activité commerciale manifeste (à l’exception peut-être d’une tentative d’accorder des licences d’utilisation des marques) devrait, il est à espérer, suffire à imposer le fardeau au demandeur de prouver une intention valide d’employer sa marque. En l’absence d’une justification pour la revendication d’emploi projeté, il semble que la Commission des oppositions doive refuser les demandes axées sur les 45 classes.

En outre, si l’une des demandes reposant sur les 45 classes devait effectivement donner lieu à un enregistrement, il semblerait exister de très bons motifs pour prétendre que les enregistrements sont invalides et non exécutoires, puisque le titulaire n’avait jamais eu l’intention exigée d’employer la marque, que son absence d’utilisation ne saurait jamais différencier les produits ou services du titulaire de ceux des autres et qu’il y a eu perpétration d’une fraude.  

Le problème évident qui découle du recours aux procédures d’opposition et de radiation afin d’enrayer cette activité est que la responsabilité de remettre en question une activité discutable et peut-être illicite est transférée à des tiers. Une procédure habituelle prendrait des années et coûterait des milliers de dollars et la plupart des entreprises légitimes ne disposent pas de telles ressources – elles seront confrontées à la nécessité soit d’opter pour une autre marque soit d’entamer des négociations avec le titulaire de la marque semblable. Quoi qu’il en soit, les demandes d’enregistrement portant sur les 45 classes sont en train de modifier les comportements commerciaux habituels et il se peut qu’elles servent à mettre en œuvre des pratiques commerciales non autorisées.  

L’OPIC a déclaré, et ce dans de nombreuses décisions écrites, que son rôle consiste à préserver l’intégrité du Registre. Compte tenu du soupçon qui plane sur les demandes axées sur les 45 classes, notamment qu’elles ne sont pas présentées à des fins commerciales valides, une option préférable serait que l’OPIC prenne le taureau par les cornes et s’attaque à ce problème urgent. Une option consisterait à avoir recours à ses propres procédures d’examen. L’OPIC peut-il refuser une demande en raison d’un abus soupçonné? Si un opposant réussit à faire valoir des motifs de non-conformité, comme l’absence d’intention d’employer la marque ou l’incapacité du demandeur de faire preuve de son droit d’employer la marque, les examinateurs de l’OPIC, dans un même ordre d’idées, pourraient remettre en question les prétentions du demandeur au cours de l’examen. L’OPIC ne l’a pas fait auparavant, mais il n’y a jamais auparavant eu le potentiel d’abus de l’envergure de celle que posent les centaines de demandes visant les 45 classes. Il est à supposer que l’OPIC ne souhaite pas rajouter à son fardeau d’examen en procédant à remettre en question la bonne foi de chaque demandeur, mais, à la lumière des exemples précis des demandes portant sur les 45 classes déposées par des demandeurs reliés, il existe une raison d’être, prima facie, de formuler des préoccupations et d’avoir des soupçons qui justifierait l’adoption d’une nouvelle procédure.

Lorsque le potentiel d’abus est si important, et que les coûts engendrés pour les autres demandeurs et le public sont si considérables, l’OPIC ne devrait pas se sentir obligé d’attendre l’opposition de la part d’un tiers afin d’évaluer une stratégie de dépôt. Puisque le Registraire, dans une procédure d’opposition, est en mesure d’établir la conformité à la suite du dépôt d’éléments de preuve et d’arguments, il n’y a pas de raison de croire qu’un examinateur ne pourrait pas se livrer au même exercice et exiger des éléments de preuve étayant à la fois une intention d’emploi valide et un droit d’enregistrement. Par voie d’analogie, les examinateurs examinent des demandes de publication de marques en vertu de l’article 9 de la Loi sur les marques de commerce en exigeant des demandeurs qu’ils fassent preuve du statut qui leur permet de revendiquer des droits en vertu de l’art. 9. Il est raisonnable d’exiger la preuve de l’intention du demandeur d’employer une marque dans l’ensemble des 45 classes possibles de produits et services. Même si la Loi sur les marques de commerce modifiée supprimera les motifs de dépôt, les demandeurs seront néanmoins tenus d’avoir employé leur marque au Canada ou devront projeter d’employer la marque au Canada. Même en l’absence d’un motif de dépôt précis, il semble de l’OPIC puisse néanmoins remettre question les exigences préalables de dépôt du demandeur. Présentement, quelles stratégies devraient être adoptées si des demandes visant les 45 classes font surface dans le cadre d’une recherche ou d’un examen? Sur le plan du risque d’« emploi », quoi que l’on ne puisse en faire fi, en pratique, ces demandes semblent poser peu de risque, voire aucun. Au Canada, une demande d’enregistrement en soi, en l’absence d’un emploi, ne constitue pas un fondement à une opposition à l’emploi même si la marque porte à confusion ou est identique. En outre, toutes les demandes portant sur les 45 classes semblent vulnérables à des oppositions réussies, et, par conséquent, le fait de mettre une veille en place afin de s’opposer à des marques pertinentes, puis d’y faire opposition, devrait empêcher de telles marques d’obtenir un enregistrement. En outre, même si un enregistrement portant sur les 45 classes devait se produire, il est peu probable qu’un tribunal le confirme en cas de contestation, ce qui ferait de ces enregistrements de faibles munitions dans le cadre d’une action en contrefaçon. L’on pourrait aussi éventuellement avoir recours aux procédures sommaires en cas de non-emploi au Canada (prévues à l’art. 45 de la Loi sur les marques de commerce) afin de faire radier ou de restreindre des enregistrements discutables.

Toutefois, les demandes portant sur les 45 classes compliqueront l’enregistrement de marques similaires et menaceront de refuser à des entreprises légitimes les avantages que la loi confère à un enregistrement. L’OPIC est tenu de faire état de demandes ou d’enregistrements antérieurs qui portent à confusion et le nombre croissant de demandes visant les 45 classes rend inévitable que de telles demandes seront mises de l’avant pour enrayer de nouvelles demandes. Il semble inacceptable de succomber à l’objectif commercial vraisemblable des demandeurs d’enregistrements aux termes des 45 classes en payant pour acquérir la demande contraire ou pour obtenir le consentement nécessaire, surtout lorsque les droits sont d’une validité douteuse. Prendre le risque de déposer, puis attendre de voir ce qui se passe, est une autre option – il se peut que l’OPIC règle le problème en procédant à un examen rigoureux des demandes portant sur les 45 classes, et, jusqu’à ce que ces enjeux dans le cadre de l’examen soient réglés, des prorogations de délais devraient être autorisées pour tout autre demandeur qui reçoit un avis de conflit avec une marque fondé sur les demandes portant sur les 45 classes.

Les demandes visant les 45 classes menacent d’anéantir les règles de comportement normales en ce qui a trait aux marques de commerce et d’exposer le Registre à des abus flagrants. L’instauration du futur régime des droits payables par classe au Canada pourrait dissuader les demandes axées sur les 45 classes, mais l’expérience vécue dans d’autres territoires suggère que les demandeurs pourraient poursuivre leurs pratiques de dépôt. Ce qui s’impose est un examen précoce et rigoureux de la part de l’OPIC conjugué à une détermination de la part de tiers de ne pas se laisser intimider par ce comportement et l’élaboration d’un ensemble de lois et un corpus de jurisprudence qui précise l’ampleur de « l’intention » nécessaire afin de justifier un enregistrement. Le défaut d’aborder cette problématique finira par rendre le Registre inutile comme répertoire, et, pis encore, validera des pratiques commerciales jusqu’alors jamais tolérées.   

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