Canada: La Cour suprême donne le feu vert à l'octroi d'ordonnances d'application mondiale visant le retrait de résultats de recherche

Google Inc. c. Equustek Solutions Inc.

Aperçu

Pour la première fois, la Cour suprême du Canada a confirmé, dans le récent arrêt Google Inc. c. Equustek Solutions Inc., que les tribunaux canadiens peuvent ordonner le retrait de résultats de recherche. Dans une décision partagée (à 7 contre 2), elle a confirmé l'injonction interlocutoire interdisant à Google d'afficher le site Web d'une société accusée de contrefaire les produits d'un autre fabricant. Ainsi, la Cour suprême du Canada a montré qu'Internet n'était pas une zone de non-droit et que les tribunaux canadiens n'étaient pas impuissants dans ce genre d'affaires. Les entreprises, mais également toutes les victimes de vol de propriété intellectuelle et possiblement d'autres types de violations, comme les atteintes à la vie privée ou les commentaires diffamatoires, peuvent considérer cette décision comme une bonne nouvelle. Ces parties disposeront désormais d'un recours pour bloquer l'accès au contenu répréhensible, non seulement au Canada, mais n'importe où dans le monde.

Ayant uniquement tenu compte de l'affaire en question (la vente en ligne de produits prétendument contrefaits), la Cour suprême du Canada n'a pas répondu aux inquiétudes suscitées par l'émission d'une telle injonction en ce qui a trait à la libre circulation de l'information en ligne et aux incidences plus larges sur la liberté d'expression. Ces appréhensions tiennent au fait que la décision de la Cour pourrait être considérée comme une légitimation des ordonnances de retrait d'application mondiale et une invitation pour les autres pays, qui ne partagent peut-être pas notre compréhension des libertés et droits fondamentaux, à suivre son exemple en prononçant ce type d'injonctions.

Si de telles inquiétudes sont légitimes, il convient de ne pas exagérer la portée de la décision. Selon nous, le raisonnement de la Cour doit être réservé aux affaires où les activités pourraient être considérées comme illégales dans la plupart des pays, comme la vente de produits contrefaits. Les tribunaux canadiens et étrangers doivent par conséquent user de prudence avant d'appliquer la décision de la Cour aux cas qui remettent plus clairement en question la liberté d'expression et d'autres droits fondamentaux.

Contexte

Equustek Solutions Inc. est une entreprise de technologie de la Colombie-Britannique qui fabrique des dispositifs de réseautage. L'un de ses distributeurs, Datalink Technology Gateways Inc., a soi-disant commencé à réétiqueter ces dispositifs et à les faire passer pour les siens, en plus d'utiliser les secrets commerciaux d'Equustek pour concevoir et vendre un produit concurrent. Equustek a intenté une action contre Datalink et obtenu une injonction interlocutoire pour protéger ses intérêts en attendant le procès. Datalink n'a pas tenu compte des ordonnances, a quitté la province et a continué ses activités à partir d'un lieu inconnu, par l'entremise de son site Web.

Google Inc. est entrée en scène quand Equustek lui a demandé de délister, ou « déréférencer », les sites Web de Datalink. Google a demandé à Equustek d'obtenir une ordonnance interdisant à Datalink d'exercer des activités sur Internet et a accepté de se conformer à une telle ordonnance en retirant des pages Web précises de ses résultats de recherche. La Cour suprême de la Colombie-Britannique a accordé une injonction interlocutoire contre Datalink et Google a commencé à supprimer les résultats de recherche visés sur google.ca.

Toutefois, ces efforts ont été vains. Datalink a facilement contourné les ordonnances en déplaçant le contenu vers de nouvelles pages Web. Mais ce qui est encore plus important pour l'affaire qui nous concerne, c'est que les acheteurs à l'extérieur du Canada pouvaient toujours trouver des pages Web de Datalink sur Google puisque les résultats de recherche connexes avaient été bloqués sur google.ca seulement. Même les clients au Canada pouvaient y avoir accès en utilisant la page de recherche Google d'un autre pays (p. ex. google.fr).

Equustek s'est par la suite mise en quête d'une interdiction plus large : une injonction interlocutoire interdisant à Google d'afficher toute page des sites Web de Datalink dans ses résultats de recherche, et ce, partout dans le monde. La Cour suprême de la Colombie-Britannique a accordé l'ordonnance interlocutoire, en dépit de l'opposition de Google. Elle a ensuite rejeté l'appel de celle-ci et confirmé que les cours supérieures pouvaient prononcer contre des tiers des injonctions à portée extraterritoriale les enjoignant à supprimer du contenu en ligne. Finalement, sur les neuf juges de la Cour suprême du Canada, sept ont confirmé l'injonction interlocutoire.

Avis de la majorité

S'exprimant au nom de la majorité, la juge Abella a d'abord fait observer que, sous réserve de toute restriction législative, les pouvoirs discrétionnaires des tribunaux ayant compétence en « equity » (comme la Cour suprême de la Colombie-Britannique) étaient « illimités » pour ce qui touche la délivrance d'injonctions.

La juge Abella a ensuite confirmé que les critères pris habituellement en considération pour déterminer si un tribunal doit rendre une injonction interlocutoire s'appliquent à une ordonnance de retrait d'application mondiale contre un tiers. Le test à trois volets demeure inchangé. Ainsi, le tribunal doit simplement évaluer s'il existe une question sérieuse à juger, si le demandeur a subi un préjudice irréparable et si la prépondérance des inconvénients penche en faveur de l'émission d'une injonction. La majorité a conclu que ces trois exigences étaient respectées dans le cas d'Equustek.

Selon la majorité, une injonction interlocutoire prononcée contre un tiers, comme le fournisseur d'un moteur de recherche, constitue un recours approprié lorsque ce tiers facilite le préjudice subi par le demandeur. À titre de comparaison, la juge Abella a donné l'exemple des injonctions de type Norwich , qui obligent des tiers à communiquer des renseignements sur les auteurs présumés d'infraction, et les injonctions de type Mareva, qui gèlent des actifs détenus par des tiers.

Dans l'affaire qui nous intéresse, la majorité a estimé qu'en refusant de supprimer des résultats de recherche dans tous les pays, Google facilitait la violation par Datalink de l'ordonnance lui interdisant d'exercer des activités sur Internet. En effet, Google permettait à Datalink de causer davantage de dommages à Equustek. Cependant la majorité a pris le soin de noter que la responsabilité civile de Google n'était pas engagée.

La juge Abella a ensuite expliqué que la portée mondiale d'une injonction pouvait se justifier dans la mesure où celle-ci est nécessaire pour prévenir un préjudice irréparable. En l'espèce, une ordonnance d'application mondiale s'avérait nécessaire, puisque Datalink enregistre la plupart de ses ventes en dehors du Canada. Selon la juge Abella, « [l]e problème en l'espèce se pose en ligne et à l'échelle mondiale. L'Internet n'a pas de frontières — son habitat naturel est mondial. La seule façon de s'assurer que l'injonction interlocutoire atteint son objectif est de la faire appliquer là où Google exerce ses activités, c'est-à-dire mondialement ».

Concernant la prépondérance des inconvénients, la juge Abella a constaté que Google pouvait facilement déréférencer des sites Web, sans que cela occasionne des frais importants. Elle a fait remarquer que Google supprime souvent des résultats de recherche qui renvoient vers des sites renfermant de la pornographie juvénile, des propos haineux et, dans certains cas, des contenus qui porteraient atteinte à des droits d'auteur. La majorité a sommairement rejeté toute inquiétude liée à la liberté d'expression. Selon la juge Abella, le contenu dont il était question (les résultats de recherche menant aux sites Web de Datalink) ne faisait pas intervenir des valeurs liées à la liberté d'expression. Elle a ajouté que, « jusqu'à maintenant, [la Cour suprême] n'[avait] pas reconnu que la liberté d'expression exige qu'on facilite la vente illégale de biens ».

De même, la majorité a considéré comme « théorique » l'argument selon lequel une injonction mondiale contrevient au principe de courtoisie internationale. La juge Abella a indiqué que la plupart des pays percevraient la vente de produits piratés comme une « transgression du droit positif » et que, dans tous les cas, Google n'avait pas su montrer que l'ordonnance violerait les lois d'un autre pays. Selon elle, il serait inéquitable d'imposer à Equustek le fardeau de démontrer où, pays par pays, l'ordonnance serait légalement autorisée. En pratique, la décision laisse la tâche de prouver qu'une injonction contrevient aux lois d'un autre pays aux fournisseurs de moteur de recherche (ou à tout tiers concerné par l'ordonnance), qui peuvent ou non avoir l'intérêt ou les ressources nécessaires pour déployer de tels efforts.

Opinion dissidente

Bien qu'ils soient en désaccord avec la décision, les juges Côté et Rowe n'ont pas pour autant remis en question le fait que les tribunaux ont compétence pour prononcer des injonctions interlocutoires d'application mondiale visant à supprimer des résultats de recherche. Ils ont néanmoins fait valoir que, à tout le moins dans le cas présent, les tribunaux auraient dû faire preuve de retenue judiciaire et refuser d'accorder l'ordonnance. S'ils n'ont pas invoqué, du moins explicitement, la liberté d'expression, ils ont reconnu que l'ordonnance prononcée contre Google était une « nouvelle forme de réparation en equity » qui ne devrait pas être accordée trop facilement.

Les juges Côté et Rowe ont d'abord fait remarquer que, dans la pratique, une injonction interlocutoire équivalait à une réparation finale et permanente, la tenue d'un procès contre Datalink étant peu probable. Il conviendrait donc de procéder à un examen plus complet et plus approfondi sur le fond que celui réalisé par la Cour Suprême de la Colombie-Britannique. Autrement dit, la prudence est de mise, étant donné que les allégations sous-jacentes contre Datalink n'ont jamais été prouvées devant un tribunal.

Les juges minoritaires ont également contesté la conclusion de la majorité selon laquelle Google aurait facilité la violation par Datalink de l'ordonnance lui interdisant d'exercer des activités sur Internet. Techniquement, les sites Web de Datalink existent, peu importe leur visibilité sur Google. Contrairement à l'avis de la majorité, les juges Côté et Rowe ont estimé que l'injonction constituerait un lourd fardeau pour Google, puisqu'elle oblige la société à prendre des mesures concrètes pour s'assurer que Datalink ne tente pas de contourner l'ordonnance en créant de nouveaux sites Web. Les juges minoritaires ont ensuite souligné le fait qu'il n'avait pas été démontré que l'ordonnance était efficace. Si Google est le moteur de recherche le plus utilisé, reste qu'il existe d'autres moyens d'accéder aux sites Web de Datalink.

Enfin, les juges Côté et Rowe ont indiqué qu'une telle réparation en equity ne devrait pas être accordée quand il existe d'autres recours juridiques appropriés. Dans l'affaire qui nous occupe, il semblerait que Datalink possède des biens en France. C'est pourquoi ils ont émis l'avis qu'Equustek devrait demander aux tribunaux français de geler ces biens avant de chercher à obtenir une injonction contre Google.

Globalement, l'avis dissident offre quelques arguments qui pourraient convaincre un tribunal de refuser de prononcer une ordonnance de retrait d'application mondiale contre un tiers. On pourrait par exemple essayer de démontrer que l'ordonnance s'avérerait largement inefficace, qu'elle imposerait un lourd fardeau au tiers ou qu'il existe d'autres recours. La majorité n'a pas contesté la pertinence de ces facteurs, mais a simplement estimé qu'ils ne s'appliquaient pas en l'espèce.

Commentaire

La Cour suprême du Canada a montré que les tribunaux canadiens avaient la volonté et la capacité d'intervenir sur Internet à l'échelle mondiale. Cette décision offre un nouveau recours, bien qu'exceptionnel, aux victimes de vol de propriété intellectuelle et possiblement de violation de la vie privée, d'atteinte à la protection des données et de commentaires diffamatoires. Dans certains cas, ces victimes pourraient obtenir une ordonnance judiciaire pour bloquer l'accès au contenu répréhensible, non seulement au Canada, mais partout dans le monde.

Les opinions majoritaire et minoritaire se concentrent essentiellement sur la présente affaire, c'est-à-dire la vente en ligne de produits prétendument contrefaits. Ainsi, la Cour n'a apparemment pas estimé nécessaire de répondre aux inquiétudes sur les conséquences plus vastes de sa décision sur la liberté d'expression. Plus précisément, elle n'a pas abordé les préoccupations exprimées par des intervenants, comme Human Rights Watch, selon lesquelles l'injonction pourrait encourager d'autres pays, y compris des régimes répressifs, à rendre des ordonnances d'application mondiale exigeant le retrait de contenus en ligne offerts aux Canadiens. L'argument principal, c'est que la décision de la Cour pourrait être interprétée à tort comme légitimant les efforts de pays étrangers qui visent à surveiller et à contrôler le contenu à l'échelle mondiale. À titre d'exemple, un tribunal étranger pourrait citer cette décision comme précédent pour justifier une ordonnance obligeant un moteur de recherche à supprimer des résultats pour des raisons politiques ou religieuses. Après tout, si les tribunaux canadiens prononcent des ordonnances d'application mondiale, pourquoi d'autres pays, qui ne partagent par la même vision des libertés et droits fondamentaux, ne le pourraient-ils pas?

Les ordonnances d'application mondiale prononcées par des démocraties libérales pourraient également susciter la controverse, surtout si le raisonnement de la Cour est appliqué à d'autres contextes que le vol de propriété intellectuelle. L'Union européenne et les États-Unis, par exemple, ne partagent pas le même point de vue sur la portée à accorder aux libertés et droits fondamentaux. Prenons par exemple la légitimité du « droit à l'oubli », où l'absence de consensus illustre le choc culturel transatlantique qu'on observe quand vient le temps de déterminer l'importance à donner à la vie privée par rapport à d'autres droits, comme l'accès à l'information et la liberté de parole.

Même si de telles inquiétudes sont légitimes, il est important de ne pas exagérer la portée de la décision de la Cour. Elle est loin de justifier ou de banaliser toute restriction mondiale de contenu. Au contraire, l'affaire porte sur une question très précise : bloquer la vente en ligne de produits prétendument contrefaits, activité largement considérée comme illégale qui ne remet pas directement en question les libertés et droits fondamentaux. De plus, la majorité explique clairement qu'une ordonnance d'application mondiale est appropriée seulement dans la mesure où elle n'entre pas en contradiction avec les lois d'autres pays. Dans le cas contraire, l'ordonnance devrait être modifiée pour éviter tout conflit.

C'est pourquoi nous pensons que la plupart des craintes pourraient être apaisées si les tribunaux canadiens et étrangers appliquaient le raisonnement de la Cour avec prudence et seulement à des cas où les activités sont susceptibles d'être considérées comme illégales dans la majorité des pays et ne remettent pas en question les libertés et droits fondamentaux. Les tribunaux doivent faire preuve d'une extrême vigilance avant d'étendre la portée de la décision à des questions plus délicates, comme des affaires de diffamation ou d'atteinte à la vie privée. À cet égard, nous souhaiterions ajouter que les injonctions d'application mondiale devraient tenir compte des différences de traditions juridiques et des diverses sensibilités culturelles, bien que la Cour ne se soit pas montrée explicite à ce sujet.

Une autre préoccupation réside dans le fait que la Cour n'a pas discuté de la valeur inhérente des résultats de recherche pour l'exercice de la liberté d'expression, comme elle l'a fait dans certaines décisions antérieures dans lesquelles elle avait reconnu l'importance d'Internet dans la diffusion de l'information. Dans l'affaire Crookes c. Newton, 2011 CSC 47, par exemple, la Cour a souligné que les hyperliens jouent un rôle important en matière d'accès à l'information, en signalant l'existence de contenus. Dans la décision Equustek, la majorité semble plutôt être d'avis que les résultats de recherche n'ont aucune valeur distincte du contenu auquel ils se rapportent (soit les sites Web de Datalink, dans l'affaire qui nous occupe).

Selon nous, la décision de la Cour ne devrait pas être interprétée comme sapant ses déclarations antérieures sur l'importance des hyperliens (ou des résultats de recherche) dans le cadre de l'exercice de la liberté d'expression. Dans l'affaire Crookes c. Newton, il s'agissait de déterminer si l'exploitant d'un site Web pouvait s'exposer à une condamnation en diffamation par la simple publication d'hyperliens renvoyant à du contenu diffamatoire. La Cour avait estimé que le défendeur ne pouvait pas être tenu responsable. Une décision contraire aurait entravé la circulation de l'information sur Internet, puisque les exploitants de sites Web auraient probablement cessé de publier des hyperliens pour limiter les risques de responsabilité. Toutefois, dans le dossier Equustek, la Cour a vraisemblablement estimé que sa décision comportait peu de risques de limiter radicalement la publication des résultats de recherche. De fait, les juges majoritaires ont énoncé clairement que Google n'avait pas engagé sa responsabilité civile simplement en affichant les sites Web de Datalink, faisant ainsi écho aux inquiétudes soulevées dans l'affaire Crookes c. Newton. Autrement dit, les moteurs de recherche ne sont pas tenus de supprimer des résultats de recherche de manière préventive pour limiter leur responsabilité, ce qui atténue les conséquences de la décision sur l'accès à l'information.

Il n'en reste pas moins que, dans le contexte d'ordonnances de retrait à l'intention de fournisseurs de moteur de recherche, la décision de la Cour suggère que la valeur des résultats de recherche, pour ce qui touche la liberté d'expression, dépend de celle du contenu sous-jacent. Dans la présente cause, la Cour a estimé que l'interdiction de référencement des sites Web de Datalink n'avait rien à voir avec la liberté d'expression. Cependant, lorsque le contenu sous-jacent est plus clairement lié à l'une des fins constitutionnellement reconnues de la liberté d'expression, c'est-à-dire le discours démocratique, la quête de vérité et l'épanouissement personnel, nous pensons que les tribunaux devraient faire généralement preuve de retenue et refuser d'octroyer une injonction, du moins interlocutoire.

En résumé, nous reconnaissons que, dans certains cas exceptionnels, une ordonnance de retrait d'application mondiale constitue le seul recours possible pour protéger les intérêts du demandeur. Les tribunaux peuvent dorénavant prononcer ce type d'injonction dans les circonstances appropriées. Cela étant, il convient de garder à l'esprit que la décision de la Cour suprême du Canada pourrait créer un précédent susceptible d'avoir des conséquences inattendues dans le monde entier, surtout si elle est appliquée à des causes où les activités reprochées ne sont pas considérées comme illégales dans la plupart des pays (c'est à-dire la vente en ligne de produits prétendument contrefaits). Il convient donc de faire montre de prudence avant d'invoquer cette décision et le raisonnement de la Cour dans d'autres affaires, par exemple des causes dans lesquelles la liberté d'expression et d'autres droits fondamentaux sont clairement en jeu, au Canada comme à l'étranger.

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