Canada: La Cour suprême du Canada énonce des principes importants quant à la responsabilité personnelle des administrateurs de sociétés par actions

Résumé

Dans l'arrêt Wilson c. Alharayeri, la Cour suprême du Canada s'est prononcée sur les situations pouvant mener à la responsabilité personnelle d'un administrateur de société dans le contexte d'un recours en redressement pour abus intenté en vertu de l'article 241 de la Loi canadienne sur les sociétés par actions.

La Cour a noté qu'il n'existe aucun doute que la responsabilité personnelle d'un administrateur peut être retenue en vertu de cette disposition, laquelle confère de larges pouvoirs aux tribunaux et donne ouverture à un impressionnant arsenal de remèdes en faveur du plaignant. La Cour a toutefois ajouté qu'aucun élément du texte de l'article 241 ne permettait d'identifier les situations où cette responsabilité personnelle doit être retenue par opposition à la seule responsabilité de la société. C'est la question qui était soumise au plus haut tribunal du pays.

À l'instar de la Cour supérieure et de la Cour d'appel du Québec, la Cour suprême du Canada a retenu la responsabilité personnelle de deux administrateurs parce que (i) la conduite abusive en jeu leur était directement attribuable en raison de leur implication dans l'abus et (ii) cette responsabilité personnelle était pertinente compte tenu de l'ensemble des circonstances. Ce faisant, la Cour suprême du Canada a refusé de s'écarter des enseignements de l'arrêt de principe en la matière, soit celui de la Cour d'appel de l'Ontario dans Budd c. Gentra1(« Budd »).

En tirant cette conclusion, la Cour suprême du Canada rappelle que le recours en redressement pour abus en est un d'équité commerciale où le respect servile de critères rigides est à proscrire en faveur d'une analyse des circonstances de chaque cas d'espèce. Cela dit, la bonne ou mauvaise foi de l'administrateur et son obtention ou non d'un gain personnel sont des indices à considérer.

Faits

L'intimé A a été président, chef de la direction, actionnaire minoritaire important et administrateur de la société Wi2wi Corporation (la « Société ») de 2005 à 2007. A détient des actions ordinaires ainsi que des actions privilégiées de catégories A et B qui peuvent être converties en actions ordinaires si la Société atteint certains résultats financiers2. W, quant à lui, détenait des actions de catégorie C, attribuées à des personnes responsables du financement de la Société et également convertibles en actions ordinaires selon l'atteinte d'un objectif financier.

En 2007, la Société négocie une fusion avec une autre société du nom de Mitec Telecom Inc. (ci-après « Mitec »). En parallèle, A cherche à vendre des actions de la Société qu'il détient à Mitec sans divulguer cette démarche au conseil d'administration de la Société, qui la découvre néanmoins. Cette découverte mène à la démission de A de son poste de dirigeant et administrateur en juin 20073.

Trois mois plus tard, en septembre 2007, le conseil d'administration de la Société décide de procéder à un placement privé en offrant des billets garantis convertibles en actions ordinaires aux actionnaires détenant déjà des actions ordinaires (le « Placement »). Plus un actionnaire détient d'actions ordinaires, plus il peut obtenir de billets convertibles. Par ailleurs, l'effet du Placement était de « diminuer considérablement la proportion d'actions ordinaires détenues par les actionnaires qui ne participaient pas à l'opération 4».

Avant le placement privé, le conseil d'administration a choisi d'accélérer le processus de conversion des actions C en actions ordinaires au bénéfice de W. Cette conversion se fait en dépit des doutes exprimés par les vérificateurs de la Société quant au respect de tests financiers5

À l'inverse, le conseil d'administration a refusé la conversion des actions de catégorie A et B en actions ordinaires bien que les états financiers vérifiés de la Société démontraient que sur le fondement d'un test financier, cette conversion pouvait avoir lieu au gré du détenteur. W et un autre administrateur, le Dr. Black, qui sont les deux membres du comité de vérification, se sont opposés à la conversion en invoquant la conduite passée de A6.

Le conseil d'administration n'a jamais envoyé d'avis formel de conversion à A. A n'a donc pas pu convertir ses actions privilégiées en actions ordinaires et le Placement a entraîné une importante perte de valeur et de proportion d'actions pour A. C'est l'objet du recours pour oppression de A, notamment déposé contre quatre administrateurs de la Société7.

Jugement de la Cour supérieure8 et arrêt de la Cour d'appel9

L'Honorable juge Stephen Hamilton a conclu que A jouissait de l'attente raisonnable de voir ses actions de catégories A et B converties si les tests financiers associés à cette conversion étaient respectés. Cette attente raisonnable a été frustrée. La Cour supérieure applique les principes de l'arrêt Budd, de la Cour d'appel de l'Ontario, pour conclure à la responsabilité personnelle de deux administrateurs, soit W et le Dr. Black. La Cour supérieure retient qu'il est « pertinent » de retenir la responsabilité personnelle des administrateurs parce qu'ils ont tous deux personnellement bénéficié de la dilution des actions de A. W a en plus bénéficié de la conversion de ses actions de catégorie C en actions ordinaires10.

La Cour d'appel confirme le jugement de la Cour supérieure. La Cour d'appel accorde une grande importance au fait que W et le Dr. Black étaient les seuls membres du comité de vérification du conseil d'administration et qu'ils ont eu une grande influence sur la décision du conseil d'administration de s'opposer à la conversion des actions de A11.

Le pourvoi devant la Cour suprême du Canada ne soulève aucune question quant à la conclusion de l'existence d'un abus mais porte uniquement sur la responsabilité personnelle des administrateurs.

Arrêt de la Cour suprême du Canada

La Cour suprême du Canada procède à un rappel et à une confirmation de plusieurs des principes énoncés dans l'arrêt de principe BCE12quant à ce qui donne ouverture à un recours en redressement pour abus. Toutefois, la Cour s'intéresse avant tout à la possibilité pour un plaignant d'obtenir des remèdes contre les administrateurs en vertu de ce recours. 

Le paragraphe 241(3) de la L.c.s.a. confère un large pouvoir discrétionnaire au tribunal d'émettre les ordonnances qu'il juge nécessaire, que ce soit au stade final ou au stade provisoire. La Cour suprême du Canada note que plusieurs des remèdes cités au paragraphe 241(3) de la L.c.s.a. impliquent la responsabilité potentielle d'autres personnes que la société elle-même13. Reste à déterminer quand il est approprié de tenir des administrateurs personnellement responsables, notamment lorsque le remède est de nature pécuniaire.

Sur cette question, la Cour suprême du Canada ne voit aucune raison de remettre en question les enseignements de l'arrêt Budd sur la responsabilité personnelle des administrateurs en matière d'abus. Cet arrêt enseigne que cette responsabilité personnelle peut être prononcée lorsque (i) le dirigeant est impliqué directement dans l'abus et que cet abus lui est attribuable et (ii) lorsque l'ordonnance contre l'administrateur est « pertinente » en tenant compte des circonstances14.

En plus d'identifier ces deux éléments, la Cour dans l'arrêt Budd a survolé les situations en jurisprudence où la responsabilité des administrateurs a été prononcée. La Cour suprême cite l'auteur Koehnen qui énonce des types de situations où une ordonnance personnelle contre les administrateurs peut être justifiée :

  1. lorsque les administrateurs retirent un bénéfice personnel [. . .] de leur conduite;
  2. lorsque les administrateurs ont augmenté leur contrôle sur la société en raison de l'abus;
  3. lorsque les administrateurs manquent à une obligation personnelle qui leur incombe à titre d'administrateurs;
  4. lorsque les administrateurs détournent un pouvoir de la société;
  5. lorsqu'une réparation à l'encontre de la société porterait préjudice à d'autres détenteurs de valeurs mobilières. »  

[33] Selon Koehnen, Budd pourrait aussi viser une sixième catégorie de situations : celles [traduction] « impliquant des sociétés fermées où un administrateur ou un dirigeant exerce un contrôle quasi total sur la société » : p. 202; Budd, par. 4415.

Cela dit, la Cour note que l'arrêt Budd a été appliqué de plusieurs façons différentes par les tribunaux et l'appelant « exhorte la Cour à définir les critères essentiels régissant l'imposition d'une responsabilité personnelle applicables dans tous les cas »16. Les propositions de l'appelant quant à de tels critères sont toutefois rejetées par la Cour.

i) Mauvaise foi et bénéfice personnel

L'appelant W plaide d'abord que la responsabilité personnelle ne doit être prononcée que si l'administrateur « tire les ficelles » de la société comme s'il s'agissait de son alter ego et agi de mauvaise foi dans ce contexte. W plaide qu'il n'était ici qu'un administrateur parmi d'autres. La Cour rejette cet argument par lequel elle estime que l'appelant veut remplacer l'analyse qui s'impose en matière de redressement pour abus par une analyse de common law stricte. La Cour rappelle qu'il s'agit sous l'article 241 L.c.s.a. d'appliquer des « normes générales d'équité en matière commerciale » que la common law n'a jamais su intégrer. Selon la Cour, un administrateur qui s'implique dans un abus, notamment pour en tirer un gain personnel, doit pouvoir être tenu responsable même s'il ne contrôle pas la société17. Par ailleurs, le test proposé par l'appelant exempte presque automatiquement les administrateurs de sociétés publiques18.

Quant à la mauvaise foi de l'administrateur, la Cour y voit un facteur important mais pas une condition sine qua non. La Cour retient qu'un administrateur peut être personnellement responsable d'une situation d'abus en l'absence de mauvaise foi. Cela dit, « l'administrateur qui agit par malveillance ou dans le but de retirer un avantage personnel est plus susceptible de voir sa responsabilité personnelle retenue que celui qui a agi de bonne foi »19. Au même titre, l'existence d'un bénéfice personnel ne sera pas considéré comme un critère nécessaire à l'imposition d'une responsabilité personnelle mais néanmoins comme un facteur pertinent dont les tribunaux doivent chercher à déceler la présence ou l'absence20.

De manière générale, la Cour conclut que les cinq situations identifiées par l'auteur Koehnen et découlant de Budd doivent être vues comme des indices et non comme « une liste exhaustive de facteurs ou d'une série de critères à suivre servilement »21. Cette analyse rappelle celle de la Cour suprême du Canada dans BCE, alors qu'elle traitait d'indices de l'existence d'attentes raisonnables en notant qu'il est impossible de dresser une liste exhaustive22.

ii) La pertinence du remède

La Cour se penche ensuite sur la notion de « pertinence », qu'elle qualifie d'intrinsèquement nébuleuse. Pourtant, cette notion est essentielle puisque même lorsque la conduite est attribuable à l'administrateur encore faut-il qu'un remède dirigé contre lui soit « pertinent ». Sur ce point, la Cour énonce quatre principes quant au choix des meilleurs remèdes. Selon nous, ces principes sont non seulement applicables à la question de la responsabilité des administrateurs mais aussi à tout débat sur le remède approprié en matière de redressement pour abus. (i) L'équité, laquelle est « réfractaire aux formules », doit être considérée, (ii) l'ordonnance ne doit pas accorder plus que ce qui est nécessaire pour réparer l'abus, (iii) l'ordonnance doit uniquement servir à répondre aux attentes raisonnables du plaignant et (iv) l'ordonnance doit tenir compte du « contexte général du droit des sociétés » et l'analyse doit dépasser le seul cadre du recours en redressement pour abus23. Ces principes ne sont que des balises puisque la pertinence est tributaire des faits24.

La Cour énumère néanmoins quatre scénarios possibles quant aux gestes des administrateurs :

  1. l'administrateur a agi de mauvaise foi et a retiré un bénéfice personnel;
  2. l'administrateur a agi de mauvaise mais n'a pas retiré de bénéfice personnel;
  3. l'administrateur a agi de bonne foi et a retiré un bénéfice personnel;
  4. l'administrateur a agi de bonne foi et n'a pas retiré de bénéfice personnel25. »

Dans le premier scénario, il semble « pertinent » de tenir les administrateurs personnellement responsables tandis que l'inverse prévaut dans le quatrième scénario. La Cour indique que « les cas les moins évidents se situent entre ses deux extrémités »26.

iii) Application aux faits de l'espèce

Appliquant ces principes aux faits de l'espèce, la Cour suprême du Canada accorde la déférence qui s'impose aux conclusions factuelles tirées en Cour supérieure. Le juge d'instance a conclu que W et le Dr. Black avaient joué un rôle prépondérant dans la décision du conseil et la décision a procuré un avantage personnel à W, notamment dans le contexte de la conversion de ses actions de catégorie C. Le remède ne dépasse pas ce qui est nécessaire à la réparation puisque le juge d'instance a calculé la perte de A résultant de son impossibilité de convertir ses actions de catégorie A et B et de prendre part au Placement. Cette réparation reflète les attentes raisonnables de A27.

iv) Argument procédural

W plaidait finalement que les actes de procédure ne laissaient pas anticiper cette recherche d'une condamnation personnelle et ne lui ont pas donné la chance de se défendre. La Cour d'appel et la Cour suprême du Canada ont rejeté ce moyen28.

Conclusion

Il existe plusieurs enseignements importants à retenir de cet arrêt. Nous en retenons trois principaux.

D'abord, les possibilités de responsabilité personnelle d'un administrateur en matière de recours en redressement sont larges et tributaires des faits. Elles ne se limitent pas à des concepts étanches comme l'existence d'un contrôle total de la société par l'administrateur. W et le Dr. Black ne bénéficiaient pas de ce contrôle.

Ensuite, l'existence de mauvaise foi par l'administrateur et d'un gain personnel pour lui sont des indices importants que la Cour ne peut ignorer. Elle doit tenter d'en déceler la présence et l'absence.

Toutefois, et surtout, l'analyse ne doit jamais se faire par des recettes fixes ou des critères stricts. Comme c'est souvent le cas en matière de redressement pour abus, tout est question de faits et de circonstances et la Cour bénéficie d'une large discrétion.

Footnotes

1 Budd c. Gentra Inc. (1998), 43 B.L.R. (2d) 27 (Ont. C.A.); Wilson, para. 2.

2 Wilson, para. 4.

3 Id., para. 6.

4 Ibid., para. 9.

5 Ibid., para. 10.

6 Ibid., para. 11.

7 Ibid., paras. 11 à 13.

8 2014 QCCS 180.

9 2015 QCCA 1350.

10 Wilson, paras. 14 à 16.

11 Id., paras. 17 à 20.

12 BCE Inc. c. Détenteurs de débentures de 1976, 2008 CSC 69 (ci-après « BCE »). Wilson, paras. 22 à 24.

13 Wilson, paras. 25 à 29.

14 Id., para. 31

15 Ibid., paras. 32 et 33.

16 Ibid., paras. 35 et 36.

17 Ibid., paras. 37 à 39.

18 Ibid., para. 40.

19 Ibid., paras. 41 à 43.

20 Ibid., paras. 44 à 46.

21 Ibid., para. 50.

22 BCE, para. 71

23 Ibid., paras. 52 à 56.

24 Ibid., para. 57.

25 Wilson, para. 50

26 Id., para. 51

27 Ibid., paras. 58 à 67.

28 Ibid., paras. 68 à 73.

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