Brazil: Como o direito penal se expande nas novas formas de imputação da corrupção

Last Updated: 26 July 2019
Article by Carolina Leme
Most Read Contributor in Brazil, August 2019

Os políticos englobam discursos de segurança às suas promessas, uma vez que nos moldes da nossa atual sociedade se trata de discurso facilmente comprado, consistindo em importante fórmula de eleição, havendo, inclusive, a marginalização daqueles políticos que não englobarem a segurança.   

O período da pós-industrialização acarretou a alteração da estrutura social, aumentando os bolsões de cidadãos desempregados e marginalizados, trazendo com uma de suas consequências o aumento do cometimento de determinados delitos e, com isso, a sensação de insegurança generalizada nos cidadãos. Nesse contexto, há a pretensão social de que o Estado e, especialmente, o Direito Penal ofereçam soluções para a segurança da população. 1  

Somado à maior exigência do Estado e do Direito Penal como responsáveis por garantir a segurança do indivíduo, há que se ressaltar que as sociedades hoje são formadas majoritariamente por sujeitos que se enxergam passivos, isto é, por pessoas que se colocam no lugar da vítima do delito, sendo deixado de lado o risco permitido e cada vez mais punidos severamente os delitos de perigo2.  

Segundo SILVA SANCHEZ, a “sociedade de vítimas” entende a pena, seja ela privativa de liberdade, restritiva de direitos ou pecuniária, como um mecanismo de auxílio à superação do trauma por quem se viu lesado por ato de outrem. Em outras palavras, o castigo do autor do delito seria a forma de o Estado quitar sua dívida com a vítima por não ter evitado o ato traumático3.   

Esse cenário é propício ao desenvolvimento do que hoje se conhece no Direito Penal como sua “expansão”, o que, dentre suas fases, há o aumento da produção de novas leis visando a combater delitos socioeconômicos mediante o enrijecimento de penas e a restrição de garantias de acusados.    

O expansionismo – nesse caso, no sentido de expansão desenfreada – encontra, portanto, suas razões na identificação do Direito Penal como área que traz maior sensação de proteção da população4 e a pretensa sensação de que seria a seara do Direito de maior eficácia e eficiência para solução dos delitos socioeconômicos.    

Nos dias atuais, é possível depreendermos a expansão do Direito Penal se enraizando nos discursos dos nossos Poderes Executivo, Legislativo, Judiciário e popular. Acolhendo as últimas eleições a título de exemplo, depreende-se dos discursos dos políticos e de suas propostas o combate à corrupção e, por diversas vezes, propostas de enrijecimento da pena cominada a esse delito5.    

E não poderia ser diferente, os políticos englobam discursos de segurança às suas promessas, uma vez que nos moldes da nossa atual sociedade se trata de discurso facilmente comprado, consistindo em importante fórmula de eleição, havendo, inclusive, a marginalização daqueles políticos que não englobarem a segurança6 e a imposição de severas penas aos delinquentes econômicos.  

A identificação da expansão do Direito Penal se demonstra ainda mais clara quando analisamos as buscas por novas formas de punibilidade de atos de corrupção. A busca pela retomada da credibilidade nos mecanismos estatais leva a intensa produção legislativa, para satisfazer as expectativas sociais de uma camada da população desanimada com a sensação de impunidade que há tempos paira, caminha, majoritariamente, para a expansão do direito penal, novamente com a fórmula de tipos penais flexíveis e penas rígidas, ou reforma dos já existentes para aumento da punição.   

Não apenas os magistrados se veem pressionados a dar uma resposta à população visando à solidez da sensação de segurança 

É possível denotar ainda o incremento do argumento do combate à corrupção no discurso do nosso Poder Judiciário, uma vez que aquela pretensa sensação de proteção traz consigo também a necessidade de o juiz adequar seu discurso, em nome da manutenção da integridade e profissão do próprio magistrado7. Não se pode olvidar, ainda, que não apenas os magistrados se veem pressionados a dar uma resposta à população visando à solidez da sensação de segurança. Em razão da falência do aparato Estatal, sobretudo no tocante à Polícia Judiciária e seus meios de investigação, vê-se um Ministério Público cada vez com maior atuação investigativa e, nesse contexto, elaborando propostas de natureza legislativa, a fim de acalentar o clamor popular e angariar maior credibilidade ao órgão.  

Importa destacar que a flexibilização de garantias e o enrijecimento penal baseado exclusivamente no clamor popular são medidas que carecem de respaldo constitucional, demonstrando imediatismo e afã em retomar a credibilidade dos órgãos públicos. Nesse cenário, analisaremos as dez medidas para prevenir e combater à corrupção, propostas pelo Ministério Público Federal, norteadora do combate à corrupção em diversos discursos políticos. São elas8:

  • Prevenção à corrupção, transparência e proteção à fonte de informação;
  • Criminalização do enriquecimento ilícito de agentes públicos;
  • Aumento das penas e crime hediondo para corrupção de altos valores;
  • Aumento da eficiência e da justiça dos recursos no processo penal;
  • Celeridade nas ações de improbidade administrativa;
  • Reforma no sistema de prescrição penal;
  • Ajustes nas nulidades penais;
  • Responsabilização dos partidos políticos e criminalização do caixa 2;
  • Prisão preventiva para evitar a dissipação do dinheiro desviado; e
  • Recuperação do lucro derivado do crime. 

Inicialmente, importa salientar que as medidas aqui elencadas são baseadas na percepção de membros do Ministério Público Federal que atuam ou atuaram na força tarefa da operação “Lava-Jato”, e sintetizaram medidas tidas como necessárias para suposta maior eficácia na prevenção dos atos de corrupção, como enrijecimento das penas e à tipificação de novas condutas relacionadas9

A nosso ver, a proposta do Parquet merece detida análise, sobretudo sobre o eficiente alcance das medidas propostas, uma vez que, muito embora medidas de prevenção a corrupção e de celeridade de atos processuais, em primeira análise, não sejam maléficas, referidas medidas demandam estudos aprofundados e análises práticas de especialistas em Direito Administrativo e Direito Penal, o que não se verifica no presente cenário, mas tão somente apressada proposição para responder à sensação pública de impunidade.  

No que tange à medida de prevenção à corrupção, transparência e proteção à fonte de informação tecemos as seguintes considerações: a transparência de gastos públicos é sem dúvida bem-vinda, a qual se encontram regulamentada pelo campo normativo, sobretudo pela lei 8666/93. A melhoria oportuna, portanto, não consistiria na criação de novos mecanismos, conforme proposto, mas o aprimoramento de mecanismos de fiscalização e responsabilização, vez que os Tribunais de Contas não detêm a estrutura necessária, somado ao critério político de nomeação de Conselheiros.  

Na mesma esteira, tem-se a medida que propõe a recuperação do lucro derivado do crime, vez que o processo penal prevê uma série de medidas cautelares reais que reconhecem a perda do fruto de ação delitiva, sendo necessária a atualização e especialização dos órgãos responsáveis pela recuperação.  

A criação de novo tipo delitivo para o enriquecimento ilícito reforça a tendência à expansão do direito penal, na medida em que vai de encontro a princípios constitucionais, tal como a presunção de inocência. Além disso, referida medida pretende inserir a inversão do ônus da prova às avessas de cláusula pétrea de nossa Constituição Federal, possibilitando a presunção de que, em razão da ausência de provas que demonstrem a lisura da posse de determinado bem, esse consistiria em fruto de prática ilícita10.  

Flagrante ainda o expansionismo11 penal, na medida em que o enriquecimento ilícito é devidamente sancionado como improbidade administrativa, mais especificamente pelo art. 9, VII, da Lei 8429/92, embora raramente seja objeto de persecução ou condenação. Assim, possivelmente em razão da menor celeridade do âmbito cível e pela tendência à flexibilização das garantias processuais penais, há a proposição de novo tipo delitivo, o qual, pelas razões expostas, se mostra, além de inconstitucional, desnecessário.  

Conclusão semelhante decorre da análise da proposta de criminalização do caixa 2, uma vez que se trata de proposição de criação de tipo delitivo de condutas que já se encontram englobadas nos tipos delitivos de falsidade ideológica, formação de quadrilha, organização criminosa e lavagem de dinheiro. Possivelmente, buscará o Ministério Público Federal que a criação do tipo delitivo permita o perigo abstrato12 ou uma especificação da própria falsidade, sendo difícil mensurar qual seria a relevância penal bem como o ganho de eficácia ou eficiência.  

A proposta sobre aumento de celeridade normalmente se justifica ou pela melhora da estrutura do Poder judiciário ou pela restrição dos instrumentos de defesa. Na toada já discorrida acerca das propostas anteriormente analisadas não é inoportuno concluir que na presente medida o alvo seria o direito de defesa por intermédio da exclusão ou diminuição de recursos cabíveis. Importa destacar que a abolição ou diminuição de recursos equivale a redução de garantias consagradas pelo Estado Democrático de Direito. A presente medida tem sua premissa inicial maculada, na medida em que entende que eficiência processual está atrelada à sua celeridade e a condenações, quanto em verdade a eficiência deveria ter como critério a condução do processo mediante respeito aos direitos e garantias individuais impedindo excessos do Estado. 

A reforma do sistema de prescricional brasileiro, a nosso ver, consiste em recorrente tema em sistemas que não buscam eficiência, mas sim quantidade de punições. 

A medida que propõe a reforma do sistema de prescricional brasileiro, a nosso ver, consiste em recorrente tema em sistemas que não buscam eficiência, mas sim quantidade de punições. Há hoje na legislação vigente prazos prescricionais que podem chegar a mais de 40 anos, quando levamos em conta causas suspensivas e interruptivas da prescrição,o que ultrapassa metade da expectativa de vida do brasileiro, repisando que o indivíduo se torna imputável aos 18 anos.    

Não obstante, importa destacar que a imprescritibilidade delitiva encontra guarida na Constituição Federal tão somente nos crimes de racismo e na ação de grupos armados contra o Estado Democrático, conforme se infere do art. 5º da CF, o que permite concluir, a princípio, que se trata de cláusula pétrea. Sob o prisma político a prescrição se justifica por: 

  • evitar o enfraquecimento probatório em decorrência do transcorrer temporal, afastando condenações e absolvições embasadas em provas insuficientes;
  • estimula a celeridade, a fim de evitar-se a pena do poder de punir pelo seu não exercício em prazo razoável;
  • evitar a perda da finalidade da pena, vez que o transcorrer do tempo impede que a sociedade relacione a reprimenda imposta ao delito, bem como, por vezes, as alterações na vida do autor fazem com que subsistam as razões que o levaram à prática do ilícito, encerrando a função de integração social da pena;
  • evitar a insegurança do autor quanto à condenação e a possibilidade de prisão, o que consiste em aflição e sofrimento injustificados, uma pena autônoma, que se somaria à pena imposta13; e
  • a duração razoável do processo está expressamente prevista no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, bem como no Pacto de São José da Costa Rica – Convenção Americana de Direitos Humanos14, do qual o Brasil é signatário, demonstrando a contramão da proposição de dilação dos prazos prescricionais.  

Não obstante a expansão do Direito Penal se faça presente em todas as medidas, imperiosa se faz a análise da medida que propõe a prisão preventiva de investigados sob o prisma da flexibilização de garantias, visando a assegurar a devolução dos valores, em tese, percebidos com a prática de corrupção. A prisão preventiva, atualmente insculpida no artigo 312 do Código de Processo Penal, tem natureza cautelar, de modo que sua aplicação deve ocorrer em situações excepcionais, quando necessário para garantir a aplicação da lei penal, a investigação ou instrução criminal, evitar a prática de novos delitos ou em decorrência da gravidade do delito, circunstâncias do fato ou condições do investigado, desde que não haja outra medida cautelar menos gravosa. Assim, impossível extrair do ordenamento vigente a pretendida natureza coercitiva como fundamentação válida para decretação da prisão preventiva. Nessa mesma toada, o Supremo Tribunal Federal se posicionou mediante o julgamento do Recurso Extraordinário nº. 466343 pela inconstitucionalidade da prisão por dívida.   

Segundo o último Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN – do Ministério da Justiça, em dezembro de 2017 a população carcerária brasileira ultrapassou 726.000 (setecentos e vinte e seis mil) indivíduos15, com capacidade de encarceramento de pouco mais 368.000 (trezentos e sessenta e oito mil) vagas, ou seja, com lotação próxima de 200%. Fontes diversas trazem outros levantamentos pouco animadores: segundo o ex-ministro de Segurança Pública, Raul Jungmann, o crescimento da população carcerária brasileiro é de 8,3%, de modo que poderá atingir um milhão e meio de indivíduos encarcerados até o ano de 202516.  

O levantamento ora em análise se faz pertinente, a fim de demonstrar que a proposição de extensão da prisão cautelar para garantir a recuperação dos valores advindos de práticas de corrupção não está apenas na contramão de estudos acadêmicos, mas da própria realidade brasileira. O crescente aumento da população carcerária não possui relação direta com a prevenção e combate do crime de corrupção, mas apenas agrava as condições da população carcerária, não sendo possível inferir a eficácia e a eficiência da medida proposta pelo Ministério Público Federal. Ao menos em termos político criminais a medida é ineficiente.  

A nosso ver, a proposição do Ministério Público baseou-se além da recuperação de ativos, no presumido aceite da sociedade, inferindo que a possibilidade de aprisionamento cautelar pela prática de atos de corrupção geraria o temor psicológico à possibilidade de encarceramento prevenindo, dessa forma, a prática delitiva. Olvida o Parquet, contudo, que o aumento da população carcerária brasileira nos últimos anos se deu em curva constantemente crescente17, elemento que demonstra que a previsão de aplicação de prisão por si só não configura efetivo mecanismo de prevenção delitiva.  

Ademais, muito embora saibamos que a prisão possui conotação de vingança, não sendo extrair das conversas diárias a solidariedade à precária condição do cárcere e o respeito aos Direitos da população encarcerada, importa relembrar que o bem-estar e segurança dessa população pertence ao Estado, o que – indevidamente – não aparenta ser alvo de preocupação ministerial.  

Conclusão similar recai sob a análise da medida que propõe o aumento da pena do delito de corrupção e sua integração no rol de crimes hediondos, visando a impedir a concessão de indulto ao acusado, tema repercutido pela ADI 5874. Igualmente à anterior, a presente medida se apresenta alheia aos estudos político-criminais, há levantamentos sérios que demonstram que o pretendido enrijecimento da pena não resulta na redução do cometimento do crime. Nesse sentido, merece destaque o estudo realizado pelo Instituto Latino Americano das Nações Unidas para Prevenção do Delito e Tratamento do Delinquente, no ano de 2005, denominado “A Lei dos Crimes Hediondos como Instrumento de Política Criminal”18 . O relatório final do mencionado estudo concluiu que, a partir dos anos 1990, ou seja, ano de edição da Lei Federal nº 8.072 houve o aumento do cometimento de delitos no Brasil, evidenciando o equívoco da pretendida correlação19.  

A par de todas as considerações já feitas sobre as medidas, propositadamente deixamos por último a proposição do Ministério Público Federal pelo “Ajustes nas nulidades penais”. Inicialmente, entendemos cabível a ponderação de que referida medida não visa a um “ajuste”, se não redução e flexibilização de garantias, com o intuito de conferir condão probatório a elementos de prova eivados de nulidade. Ademais, novamente mediante ilegal inversão do ônus probatório propõe o Parquet que recaia sobre o polo passivo a demonstração de que a utilização de provas colhidas ilegalmente lhe causou prejuízos concretos, sob pena de validação daquele elemento. Entendemos, assim, que o denominado “ajuste” é na verdade forma polida de demonstração de desrespeito ao devido processo legal. Não é demais lembrar que a nulidade consiste em regra do jogo processual: se o Estado descumpre uma lei processual para fazer cumprir a lei penal, terá como pena a perda do ato e de todos aqueles que dele decorreram20

O então Juiz instruiu Procuradores sobre a coleta de elementos de prova e demais medidas, direcionando assim o curso do processo, o que é indubitavelmente ilegal e antiético 

Importa relembrar que as Dez Medidas Contra a Corrupção foram propostas no ano de 2015 e, após ganhar amplo apoio popular, tornaram-se o Projeto de Lei nº 4.850/2016, atualmente em trâmite no Congresso Nacional21. Não contava-se, contudo, que no decorrer do mês de junho de 2019, vazamentos de conversas trocadas por intermédio de aplicativo de mensagens entre o antigo Magistrado da 13ª Vara Criminal de Curitiba, onde tramitou grande parte dos procedimentos da Operação “Lava-Jato” – atual Ministro da Justiça – e o Procurador Chefe da Força Tarefa da “Lava-Jato” no Ministério Público Federal viriam a público para evidenciar que o então Juiz instruiu Procuradores sobre a coleta de elementos de prova e demais medidas, direcionando assim o curso do processo, o que é indubitavelmente ilegal e antiético22.   

Instados a se manifestar quanto ao vazamento de referidas conversas, dentre os primeiros pontos levantados teve destaque a nulidade probatória das conversas vazadas. Contraditoriamente, o então Juiz embasou condenações em mensagens trocadas em aplicativos de mensageria, bem como foi sabidamente o responsável pelo vazamento de áudios trocados entre ex-presidentes da República, afirmando categoricamente nas conversas hoje expostas não se arrepender de tais medidas23.    

A manifestação do Chefe da Força Tarefa da “Lava-Jato”, responsável pelas Dez Medidas analisadas, hoje se vale dos princípios e garantias que ele mesmo atacou na reforma, possibilitando a interpretação próxima ao Direito Penal do Inimigo, na medida em que a flexibilização seria justa apenas quando realizada frente a garantias de acusados, classe separada da sociedade, desta forma, não o atingindo.   

Independente de qual tenha sido a interpretação do Procurador, importa repisar a inconstitucionalidade das medidas propostas, ausência de embasamento em estudos e análises práticas, tanto assim que as garantias a serem flexibilizadas são hoje a proteção daqueles que as ignoraram. Ironicamente, sorte dos propositores que as Dez Medidas não são lei.   

Footnote

1 SILVA-SANCHEZ. JM. A Expansão do Direito Penal: Aspectos da política criminal nas sociedades pós industriais. Tradução Luiz Otávio de Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. P. 40. 

2 Idem. P. 44/48. 

3 Idem. P. 52. 

4 ZAFFARONI. ER. O Inimigo no Direito Penal. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2016. P. 80. 

5 Corroborando a argumentação pretendida, o candidato vencedor ao cargo de Presidente da República das eleições de 2018 trouxe proposta que prometia “TOLERÂNCIA ZERO com o crime, com a corrupção e com os privilégios”, apresentando como pilar a ’As Dez Medidas Contra a Corrupção’, proposta pelo Ministério Público Federal e apoiadas por milhões de brasileiros, e encaminhá-las para aprovação no Congresso Nacional”, medidas essas que configuram o enrijecimento de penas aplicadas à delitos econômicos e a restrição de direitos e garantias fundamentais dos acusados. A proposta aqui mencionada pode ser acessada por intermédio do link http://divulgacandcontas.tse.jus.br/candidaturas/oficial/2018/BR/BR/2022802018/280000614517/proposta_1534284632231.pdf  

6 ZAFFARONI. ER. O Inimigo no Direito Penal. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2016. P. 73. 

7 Nesse sentido, destacam-se os ensinamentos de Eugênio Raúl Zaffaroni: “Os Juízes, por sua vez, também se encontram submetidos à pressão do discurso único publicitário dos meios de comunicação de massa. Toda sentença que colide com o discurso único corre o risco de ser estigmatizada e o magistrado, de acordo com as circunstâncias, pode envolver-se em sérias dificuldades e até mesmo acabar destituído, processado ou condenado, como aconteceu em vários países da região”.In ZAFFARONI. ER. O Inimigo no Direito Penal. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2016. P. 80. 

8 Conteúdo disponível em http://www.dezmedidas.mpf.mp.br/campanha/documentos/resumo-medidas.pdf  

9Conteúdo disponível em: http://www.dezmedidas.mpf.mp.br/apresentacao/  

10Na lição de Cordon Moreno, transcrevendo decisão do Tribunal Constitucional espanhol (Tradução Livre): “o essencial de um processo penal próprio em um Estado Democrático não é só que o conflito seja resolvido por um juiz imparcial em um diálogo igualitário, racional e informado entre as partes litigantes, mas também que o juiz, ao tomar sua decisão, parta da presunção de inocência como regra do juízo. Essa regra nega, de pronto, que o acusado possa chegar em juízo com uma situação indefinida a respeito de sua culpabilidade e que o juiz tenha que decidir o caso concreto em função dos argumentos que resultam mais abundantes ou convincentes O acusado chega em juízo como inocente e só pode sair como culpado se aquela condição de inocente resulta plenamente rechaçada pelo juiz a partir das provas produzidas pela acusação”. In CORDON MORENO, F. Las garantías Constitucionales del Proceso Penal. Elcano: Aranzadi, 1999.P. 155-156.

11Novamente no sentido pretendido pela Autora de expansão exasperada do Direito Penal. 

12 É a conclusão de TEODORO, FJM. Criminalização do Financiamento Ilícito de Partido Políticos. Curitiba: Juruá, 2017.P. 202/203. 

13 Nesse sentido ALVES, S. Fundamentos da Extinção da Punibilidade. Belo Horizonte: D’Plácido, 2016. P. 18. 

14 O Pacto de San José da Costa Rica pode ser consultado por intermédio do link: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm  

15 Dados disponíveis em: http://www.justica.gov.br/news/ha-726-712-pessoas-presas-no-brasil  

16 Dados disponíveis em: https://justica.gov.br/news/copy_of_collective-nitf-content-26  

17 Conteúdo disponível em http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/02/b948337bc7690673a39cb5cdb10994f8.pdf  

18 Relatório disponível em https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/376255/mod_resource/content/1/RelILANUD.crimes%20hediondos.pdf  

19 Nesse sentido, importa destacar o seguinte trecho do relatório: Com a avaliação dos dados disponíveis e das entrevistas realizadas, pudemos concluir que se por um lado não há como relacionar positivamente a edição da Lei ao comportamento subsequente dos índices criminais, por outro, a relação é possível, dessa vez de forma negativa, em relação ao sistema penitenciário. A análise dos gráficos construídos a partir de estatísticas criminais demonstra que não se verifica, na maioria dos crimes, redução nos índices após a edição da Lei, o que por si já indica sua inocuidade. Em regra, os crimes registrados estão acima ou 101 acompanham a linha de projeção construída com dados anteriores à Lei. Nas exceções encontradas, em que se observa a manutenção dos registros criminais abaixo da linha de projeção, não há nenhum elemento que nos permita identificar alguma influência da Lei.

20 LOPES JR, A. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2014. P. 1172. 

21 http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2080604 e http://www.dezmedidas.mpf.mp.br/apresentacao/historico 

22 Conteúdo das mensagens divulgados pelo site The Intercept Brawsil, acessado mediante o link: https://theintercept.com/brasil/

23Vide https://theintercept.com/2019/06/22/antes-de-serem-alvos-de-vazamentos-deltan-e-lava-jato-celebravam-direito-de-jornalistas-publicarem-informacoes-vazadas-ilegalmente/ 

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No delay in exercising or non-exercise by you and/or Mondaq of any of its rights under or in connection with these Terms shall operate as a waiver or release of each of your or Mondaq’s right. Rather, any such waiver or release must be specifically granted in writing signed by the party granting it.

If any part of these Terms is held unenforceable, that part shall be enforced to the maximum extent permissible so as to give effect to the intent of the parties, and the Terms shall continue in full force and effect.

Mondaq shall not incur any liability to you on account of any loss or damage resulting from any delay or failure to perform all or any part of these Terms if such delay or failure is caused, in whole or in part, by events, occurrences, or causes beyond the control of Mondaq. Such events, occurrences or causes will include, without limitation, acts of God, strikes, lockouts, server and network failure, riots, acts of war, earthquakes, fire and explosions.

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