Brazil: Newsletter Kla - Maio

Last Updated: 24 June 2019
Article by Koury Lopes Advogados

COMPLIANCE E INVESTIGAÇÕES

DOJ publica atualização do guia "Evaluation of Corporate Compliance Programs Guidance"

O Departamento de Justiça dos Estados Unidos ("DOJ") atualizou seu guia com parâmetros e diretrizes para avaliação de eficácia dos programas de compliance. Este "Guia de Avaliação dos Programas de Compliance Corporativos" tem o objetivo de dar maior transparência ao público sobre a metodologia utilizada pelo DOJ para avaliar os programas de compliance de empresas sob investigação deste órgão.

O documento foi divulgado ao público no último dia 30 de abril e pode ser acessado na íntegra em https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/file/937501/download.

Uma das principais novidades deste Guia é a nova abordagem e grande protagonismo dado ao tópico de avaliação de riscos de compliance ("Risk Assessment"), que passou do 5º para o 1º lugar na lista de prioridades do DOJ, sendo classificado como "starting point" do todo programa de integridade.

De fato, uma análise de risco é a ferramenta mais importante para determinar, com base nas especificidades de cada empresa e de seu setor de atuação, quais seriam as principais deficiências, pontos de exposição e ineficiências do programa. A partir daí a empresa tem condições de implementar e/ou aprimorar seu programa de compliance, utilizando seus recursos de modo mais consciente, direcionado e eficiente, preenchendo as principais lacunas do seu programa ou montando um programa personalizado e verdadeiramente eficaz. Para tratar das implicações desse guia, o KLA convidou o advogado Scott Wilson, sócio do escritório norte-americano Boies Schiller Flexner LLP. Veja as fotos do evento aqui.

PENAL EMPRESARIAL

STF CASSA DECISÃO DO MINISTRO FACHIN QUE AUTORIZOU O USO DE DADOS SIGILOSOS DA RECEITA POR PARTE DO MPF SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL

A 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal ("STF"), no julgamento de um Agravo Regimental interposto pela equipe de Penal Empresarial do KLA, cassou uma decisão monocrática do Ministro Fachin que havia considerado lícito o compartilhamento de dados da Receita Federal com o Ministério Público Federal, sem prévia autorização Judicial.

O STF acolheu os argumentos do KLA no sentido de que seria necessário aguardar o julgamento de caso semelhante que teve a Repercussão Geral reconhecida pelo Tribunal. Em razão disso, a 2ª Turma, além de cassar a decisão do Ministro Fachin, determinou a remessa dos autos ao Tribunal Regional Federal da Terceira Região, que julgou o Habeas Corpus originário da discussão, para que aguarde a definição quanto à questão.

Filipe Magliarelli, sócio da área de Penal Empresarial do KLA, entende que a decisão é paradigmática, pois sinaliza uma possível mudança no atual entendimento do STF, que não reconhecia até aquele julgamento a ilegalidade do compartilhamento de dados bancários pela Receita Federal com o Ministério Público sem autorização judicial.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONCEDE ACESSO AOS DOCUMENTOS ORIGINAIS DE INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS REALIZADAS DURANTE AS INVESTIGAÇÕES

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, permitiu que advogados de um empresário tivessem acesso a mensagens trocadas por celular que foram interceptadas e utilizadas pelo Ministério Público para o oferecimento de denúncia.

Segundo o investigado, a Polícia Federal teria editado o cabeçalho identificador das mensagens, adicionando o nome dos supostos interlocutores em lugar dos números indicados originalmente pela empresa, com o objetivo de facilitar o entendimento da prova.

Para os julgadores, a incerteza quanto à fidedignidade da prova apresentada pela acusação é motivo suficiente para garantir o acesso aos arquivos originais usados para a incriminação.

A questão foi suscitada quando a defesa do investigado pediu acesso às mensagens interceptadas com base na Súmula Vinculante nº 14, o que foi negado pelo Juiz de primeira instância. Não resignados, os advogados promoveram Reclamação Constitucional, sustentando que a referida súmula garante o direito do defensor de ter o amplo acesso aos elementos de prova em uma investigação criminal.

PARA STJ, PRISÃO PREVENTIVA NÃO PODE SER BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM DELAÇÃO PREMIADA

O Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Antônio Saldanha, votou pela cassação de prisão preventiva decretada, exclusivamente, a partir de informações prestadas em delação premiada. Para o Ministro, as informações coletadas na delação podem ensejar novas investigações, bem como diligências para a obtenção de provas, mas não prisões preventivas.

A questão foi discutida na análise de Habeas Corpus impetrado a favor do ex-presidente da República, Michel Temer, que havia sido preso e investigado após a obtenção, por parte do Ministério Público Federal, de informações em delações premiadas. O Ministro, ao revogar a prisão do ex-presidente, determinou a incomunicabilidade de Michel Temer com outros investigados, bem como a apreensão de seu passaporte.

O MINISTRO GILMAR MENDES, DO STF, DEFENDE A POSSIBILIDADE DE QUESTIONAMENTO DOS ACORDOS DE COLABORAÇÃO PREMIADA POR PARTE DE TERCEIROS

Em uma das últimas sessões de julgamento da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Gilmar Mendes fez ponderações acerca do atual entendimento do STF referente à impossibilidade de terceiros questionarem os acordos de colaboração premiada.

Para o Ministro, caso seja verificada alguma ilegalidade nos acordos firmados, os terceiros afetados, sobretudo os delatados, podem questionar tal ilegalidade perante o judiciário. Isso porque o judiciário não pode se furtar a proteger os direitos fundamentais, bem como o princípio da segurança jurídica.

A questão foi ventilada no julgamento de dois Habeas Corpus impetrados para a revisão de aditivos a acordos de colaboração firmados com o Ministério Público Federal do Paraná. Após as ponderações do Ministro Gilmar Mendes, que é o Relator do caso, o Ministro Fachin pediu vista do processo. O julgamento está marcado para ser retomado em 11 de junho.

DIREITO AMBIENTAL

STJ CONSOLIDA ENTENDIMENTO DE QUE RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA AMBIENTAL É SUBJETIVA

A Primeira Seção do STJ consolidou sua jurisprudência, que já era dominante, no sentido de que a responsabilidade administrativa ambiental tem natureza subjetiva. Portanto, a condenação administrativa por dano ambiental necessita de prova de que conduta danosa tenha sido cometida pelo infrator, além do nexo causal entre tal conduta e o dano ao meio ambiente.

SOBRE O CASO JULGADO: A Primeira Seção do STJ, em decisão proferida no EREsp 1318051, anulou o Auto de Infração lavrado pelo Município de Guapimirim contra a Companhia de Petróleo Ipiranga ("Ipiranga"), pelo derramamento de óleo diesel na Baía de Guanabara, decorrente de acidente ferroviário de 2005 com o descarrilamento de vagões da Ferrovia Centro Atlântica. O Auto de Infração foi declarado nulo e a multa ambiental cancelada em primeiro grau, contudo, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro reformou a sentença e condenou a Ipiranga a arcar com a multa.

A decisão foi mantida pela Primeira Turma do STJ, considerando que a propriedade da carga era de responsabilidade da Ipiranga, independentemente da existência de culpa, recaindo à Ipiranga também o dever de indenizar. Esta decisão foi alterada pela Primeira Seção do STJ em razão da ausência de comprovação de culpa da Ipiranga, na linha da jurisprudência dominante até então no STJ. O acórdão do caso EREsp 1318051 ainda está pendente de publicação.

SEGURANÇA JURÍDICA. A consolidação da jurisprudência traz segurança jurídica para diversos setores, inclusive para operações de M&A envolvendo atividades ou empreendimentos potencialmente poluidores. Apesar de ainda estar pendente a discussão sobre (in)existência de prescrição para reparação civil de danos ao meio ambiente, pelo menos haverá tranquilidade aos compradores e vendedores para prever que a empresa objeto apenas será responsabilizada administrativamente se tiver agido ao menos com culpa para a ocorrência do dano ambiental.

PROPRIEDADE INTELECTUAL

MEDIDA PROVISÓRIA NO. 869/2018 É APROVADA PELO CONGRESSO NACIONAL

O Senado Federal aprovou, em 29 de maio de 2019, a Medida Provisória nº. 869/2018 ("MP"), que altera a Lei nº 13.709/2018, ("LGPD"). Elencamos, a seguir, as principais alterações trazidas na redação final da MP:

1. A Autoridade Nacional de Proteção de Dados ("ANPD") terá vinculação transitória à Presidência da República e, após 2 (dois) anos, poderá ser convertida em entidade de administração pública federal indireta, submetida a regime autárquico.

2. Com relação ao tratamento de dados sensíveis relacionados à saúde, a MP estabeleceu as seguintes alterações:

(i) aumento da base legal para tratamento de dados pessoais com base em tutela da saúde, incluindo a possibilidade de tratamento por serviços de saúde;

(ii) possibilidade de compartilhamento de dados de saúde com a finalidade de obter vantagem econômica nas hipóteses relativas à prestação de serviços de saúde e assistência farmacêutica, incluindo serviços auxiliares de diagnose e terapia, em benefício dos interesses dos titulares para permitir a portabilidade de dados e transações financeiras e administrativas resultantes dos serviços; e

(iii) proibição do tratamento de dados de saúde por planos de saúde e empresas de assistência à saúde para análise de riscos para fins de contratação ou exclusão de beneficiários.

3. Flexibilização de regras para o tratamento de dados públicos ou de acesso público, que agora podem ser tratados para outras finalidades além das para as quais os dados foram publicados, sendo observados os propósitos específicos e legítimos para o novo tratamento, bem como os direitos dos titulares.

4. A obrigação do responsável pelo tratamento de dados pessoais de informar aos agentes de tratamento com os quais tenha realizado uso compartilhado de dados, sobre a correção, a eliminação, a anonimização ou o bloqueio dos dados, poderá ser dispensada nos casos em que a comunicação seja, comprovadamente, impossível ou implique esforço desproporcional.

5. O Encarregado, também conhecido como Data Protection Officer, deverá ter conhecimento jurídico- regulatório e ser apto a prestar serviços especializados em proteção de dados. A ANPD regulamentará os casos em que o Operador deverá indicar o Encarregado e os casos de indicação de um único Encarregado por empresas de um mesmo grupo econômico.

6. Possibilidade de suspensão parcial do funcionamento do banco de dados a que se refere a infração ou suspensão do tratamento de dados a que se refere a infração pelo período máximo de 6 (seis) meses, prorrogável por igual período. Ainda, proibição parcial ou total de realizar atividades de tratamento. Essas penalidades serão aplicáveis apenas após a aplicação de sanções mais brandas.

7. Necessidade de o titular comprovar a apresentação de requisições não solucionadas pelo Controlador para que a ANPD possa analisar petições dos titulares.

Lifesciences

STF DECIDE QUE ESTADO NÃO É OBRIGADO A FORNECER MEDICAMENTOS SEM REGISTRO NA ANVISA, EXCETO EM CASOS EXCEPCIONAIS

O STF, ao apreciar o Tema nº 500 da repercussão geral, proveu parcialmente o RE 657718/MG, que discutia a obrigação do Estado em fornecer medicamentos não registrados pela ANVISA.

Foi decidido que, via de regra, o Estado não deve fornecer medicamentos sem registro por meio de decisão judicial, uma vez que o registro existe para fins de proteção à saúde pública, atestado de eficácia, segurança e qualidade dos produtos, além de servir como forma de balizamento dos preços.

O Poder Judiciário não pode obrigar o Estado a fornecer medicamentos experimentais que não possuem comprovação científica de eficácia e segurança. Diferentemente, os que já possuem eficácia e segurança comprovadas, possuem caráter excepcional e poderão ser fornecidos caso haja mora da ANVISA em apreciar o pedido de registro, que, segundo a Lei 13.411/2016, é de noventa dias contados do protocolo do mesmo.

Para que o Estado seja compelido ao fornecimento de medicamentos sem registro, mas que possuem eficácia e segurança comprovadas, deverão ser atendidos três requisitos mínimos, quais sejam: (i) haver pedido de registro do medicamento no Brasil; (ii) existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) inexistência de substituto terapêutico registrado na ANVISA. Foi decidido, ainda, que a ação judicial para pedido de fornecimento de medicamentos, nestes casos, deve ser proposta em face da União.

Já para doenças raras e ultrarraras, o Estado pode ser obrigado a fornecer o medicamento independentemente de registro, desde que preenchidos os dois outros requisitos, uma vez que usualmente os laboratórios não possuem interesse comercial em registrar medicamentos para estes tratamentos.

Por fim, importante ressaltar que, por se tratar de julgamento de recurso em sede Repercussão Geral, a decisão deverá ser observada no julgamento de todos os processos judiciais que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.

Mercado de Capitais

CVM PROPÕE ALTERAÇÃO NA INSTRUÇÃO QUE REGULAMENTA A ATIVIDADE DE CONSULTORIA DE VALORES MOBILIÁRIOS

Em 07 de maio de 2019, a Comissão de Valores Mobiliários ("CVM"), colocou em audiência pública minuta de instrução visando alterar pontualmente a Instrução CVM nº 592, de 17 de novembro de 2017 ("Instrução CVM 592"), que versa sobre as atividades de consultoria de Valores Mobiliários.

Na minuta apresentada, busca-se o reconhecimento, pela Autarquia, de consultores de valores mobiliários não domiciliados no Brasil, sejam estes pessoas naturais ou jurídicas. Caso aprovada, referida flexibilização poderá impactar positivamente o mercado sem, no entanto, comprometer sua higidez, vez que, além de ampliar a oferta de serviços de consultoria, com vias de atender tanto a atual demanda de investimentos no exterior quando a multiplicidade de valores mobiliários atualmente emitidos fora do país, tal medida intenta refletir atuais entendimentos entre a CVM e a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) no âmbito do processo de adesão do Brasil aos Códigos de Liberalização emitidos por aquela entidade, dirimindo, portanto, a atual barreira à entrada de novos participantes que atendam às demandas supracitadas imposta pela presente exigência de que o consultor de valores mobiliários tenha sede no país.

Antonio Berwanger, Superintendente de Desenvolvimento de Mercado da CVM, acredita que, observadas determinadas exigências, tais como estar registrado e submetido à supervisão por autoridade competente em seu país de origem; estar regulado por normas ao menos equivalentes às da Instrução CVM 592; e ter constituído representante legal no Brasil, com poderes para receber, em seu nome, citações, intimações ou notificações de qualquer natureza, os consultores de valores mobiliários podem atuar no Brasil mesmo que domiciliado fora do país.

A minuta está em fase de análise e pode ser acessada, em conjunto com as manifestações recebidas, no link http://www.cvm.gov.br/audiencias_publicas/ap_sdm/2019/sdm0119.html.

ANBIMA REALIZA ALTERAÇÕES EM SEUS CÓDIGOS E NA DIRETRIZ QUE TRATA SOBRE PEDIDO DE DISPENSA DO EXAME CGA

A Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais ("ANBIMA") vem, ao longo do primeiro semestre de 2019, atualizando alguns de seus códigos e diretrizes. Nesta linha, a ANBIMA publicou, em 23 de maio de 2019, as novas versões de seus códigos de Administração de Recursos de Terceiros; de Distribuição de Produtos de Investimento; de Certificação Continuada e de Serviços Qualificados, visando estabelecer regras claras, de modo privado e voluntário, baseando-se em regras usuais criadas pelo mercado. Com exceção do Código de Serviços Qualificados, que entrará em vigor em 26 de agosto de 2019, referidos códigos entraram em vigor na data de sua publicação. Vale ressaltar que a o código de Ofertas Públicas já havia sido alterado em fevereiro deste ano, o qual entrou em vigor em 03 de junho de 2019.

Dentre as principais mudanças, podemos destacar:

  • Código de Administração de Recursos de Terceiros: (1) exclusão das regras referentes ao formulário de informações complementares para os fundos regulados pela Instrução CVM nº 555, de 17 de dezembro de 2014, tendo em vista que as normas que previam tal formulário foram revogadas pela CVM no âmbito de seu projeto de redução de custos de observância; (2) realocação das regras de certificação destinadas aos gestores de patrimônio para o Código de Certificação; e (3) Inclusão do prazo de 15 (quinze) dias corridos para envio de documentos exigidos pela ANBIMA quando de suas alterações.
  • Código de Distribuição de Produtos de Investimento: (1) não aplicação do código de Distribuição aos materiais de divulgação de produtos de investimento que sejam ativos financeiros e/ou valores mobiliários objeto de oferta pública regulada pela CVM, visto que este não se adequam aos conceitos de "Material Publicitário" ou "Material Técnico" trazidos pelo código, de forma que, para esses casos, deverão ser utilizados os materiais devidamente analisados e aprovados pela CVM, nos termos da regulamentação aplicável; e (2) inclusão de prazo para envio de documentos que sofrerem alterações, nos mesmos moldes do Código de Administração de Recursos de Terceiros.
  • Código de Serviços Qualificados: inclusão de regras e procedimentos de controles internos, compliance e segurança cibernética, em linha com as novas regras dos demais códigos ANBIMA.
  • Código de Certificação: (1) exclusão do artigo 17, que dispunha que o Conselho de Certificação poderia conceder isenções e dispensar profissionais que atuam na Gestão de Recursos de Terceiros de realizar o exame de Certificação de Gestores da ANBIMA ("CGA"); e (ii) inclusão do §4º, art. 19, que afirma que o Profissional Aprovado pela CPA-10, CPA-20 e CEA que se vincular a Instituição Participante terá o prazo de vencimento de sua certificação alterado automaticamente para 5 (cinco) anos.
  • Código de Ofertas Públicas: (1) aumento do escopo da autorregulação, com a inclusão das ofertas de debêntures distribuídas com esforços restritos, nos termos da Instrução CVM 476, e criação do sumário de debêntures; (2) ampliação do escopo de atuação do agente fiduciário e inclusão de regras, procedimentos e controles para o agente de notas; e (3) inclusão, no anexo de renda fixa, de capítulo para securitização, que incluiu regras específicas para Certificados de Recebíveis Imobiliários ("CRI") e Certificados de Recebíveis do Agronegócio ("CRA"), além da criação do questionário de due diligence para securitizadoras.

Em linha com as alterações trazidas pelo Código de Certificação, foram publicadas na mesma data as novas regras e procedimentos necessários para dispensa de realização do exame de CGA, em substituição à Diretriz ANBIMA de Isenção CGA nº 1/18, em vigor desde 02 de julho de 2018. O principal ponto da nova regra é a definição do que será aceito como experiência profissional de gestão profissional de recursos de terceiros, tendo em vista que esse ponto era muito questionado pelo mercado dada a ausência de requisitos concretos que precisavam ser superados pelo pleiteando da isenção. As novas regras e procedimentos entrarão em vigor em 1º de julho de 2019, sendo certo que os pedidos encaminhados até 30 de junho de 2019 serão analisados de acordo com o que disciplina a Diretriz ANBIMA de Isenção CGA nº 1/18.

Por fim, em consonância com as atualizações e novidades deste ano, em 02 de janeiro de 2019 a ANBIMA liberou os novos selos de autorregulação, que estão organizados por atividade, tais como administração fiduciária, distribuição e gestão de recursos. O prazo para as Instituições Participantes adequarem os selos aos novos formatos disponibilizados se encerra em 1º de julho de 2019, e as regras e procedimentos para o uso dos selos ANBIMA podem ser acessados em http://www.anbima.com.br/data/files/E0/84/DA/D9/87BE7610D0DA2A76A9A80AC2/Regras_e_Procedimentos_para_uso_dos_selos.pdf.

NOVO OFÍCIO CIRCULAR DA CVM TRAZ ORIENTAÇÕES SOBRE ENVIO DE INFORMAÇÃO POR PARTE DAS COMPANHIAS SECURITIZADORAS

Em 17 de maio de 2019, as Superintendências de Relação com Investidores Institucionais ("SIN") e de Normas Contábeis e de Auditoria ("SNC") da CVM divulgaram o Ofício Circular CVM/SIN/SNC 02/2019, que tem como objetivo orientar as companhias securitizadoras e seus respectivos auditores sobre a forma correta de elaboração e apresentação das demonstrações financeiras individuais dos CRI e CRA, em razão do patrimônio separado, conforme previsto no art. 12 da Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997.

Preliminarmente, cumpre ressaltar a orientação de que as demonstrações financeiras dos patrimônios separados, ou seja, que contam com regime fiduciário sobre o mesmo lastro, não estão sujeitos a consolidação nas demonstrações financeiras da securitizadora, de forma que devem ser elaboradas individualmente, nos termos do art. 25-A da Instrução CVM nº 480, de 07 de dezembro de 2009, conforme alterada ("Instrução CVM 480").

Ainda, os recursos controlados e que estão submetidos ao regime fiduciário devem ser considerados pela securitizadora como ativo do patrimônio separado. Outrossim, os valores que devem ser pagos aos prestadores de serviços, outros valores cujas despesas podem ser consideradas como encargos da emissão, e caso previsto no termo de securitização, os valores devidos aos investidores e à participação residual da securitizadora ou de cedentes devem ser apresentados como passivos do patrimônio separado.

Na mesma linha, a provisão para perdas sobre o ativo financeiro deve ser reconhecida a fim de refletir o valor real de recuperação, baseando-se nos fluxos de caixa esperados. A SIN esclarece que, dado ao caráter semelhante de funcionamento dos CRI e CRA ao dos Fundos de Investimento em Direitos Creditórios ("FIDC"), é pertinente a aplicação da Instrução CVM nº 489, de 14 de janeiro de 2011, conforme alterada, para contabilização dos direitos creditórios detidos e provisionamento.

O Ofício também esclarece aos auditores independentes que os relatórios que versam sobre as demonstrações financeiras de cada patrimônio separado que sejam por eles elaborados devem refletir os principais assuntos de auditoria de que trata o art. 25, VIII, da Instrução CVM nº 308, de 14 de maio de 1999, conforme alterada.

Por fim, o envio das demonstrações financeiras do patrimônio separado deve ser realizado através do sistema Empresas.Net, em formato único de PDF, no campo "DF – patrimônio separado". Deve-se atentar que as informações devem ser enviadas e disponibilizadas ao público em até 3 meses após o encerramento do respectivo exercício social, nos termos do art. 25-A, § 1º, III, da Instrução CVM 480.

O Ofício pode ser acessado em http://www.cvm.gov.br/legislacao/oficios-circulares/sin-snc/occ-sin-snc-0219.html

CVM SE MANIFESTA SOBRE A CARACTERIZAÇÃO DE OFERTA DE CONTRATOS DE VENDA DE FRAÇÕES DE TEMPO EM EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS DE MULTIPROPRIEDADE COMO OFERTA PÚBLICA DE CIC.

No último mês de abril, a CVM, em decisão do seu colegiado, se manifestou acerca da caracterização dos contratos de venda de frações de tempo em empreendimentos de multipropriedade como oferta de contrato de investimento coletivo hoteleiro ("CIC"). Vale lembrar que em agosto de 2018, a CVM editou a Instrução nº 602, a qual dispôs sobre a oferta pública de CIC hoteleiro, os condo-hotéis. Assemelhado ao CIC hoteleiro, agora no contexto da multipropriedade, a oferta pública que possui como característica principal acessar outras formas de financiamento com promessa ao investidor de retorno financeiro atrelado ao resultado esperado da operação hoteleira ganha novos horizontes.

No modelo da multipropriedade, o usuário adquire o direito real de propriedade sobre uma fração de tempo de um imóvel. Esse instituto foi inaugurado recentemente, pela Lei nº 13.777 de 20 de dezembro de 2018 que veio tratar, senão de todas, de boa parte das preocupações existentes em empreendimentos dessa natureza, de forma a fomentar os negócios, permitindo o acesso a esse tipo de empreendimento para um número maior de pessoas, e atendendo ao ainda tradicional anseio por uma escritura pública que represente a propriedade, ainda que de uma fração de tempo, sobre um imóvel, para uso ou investimento financeiro.

A CVM asseverou, tal como anteriormente quando tratou do CIC hoteleiro, que um dos critérios para caracterização como valor mobiliário na modalidade de CIC seria que os modelos contratuais de venda de participação em multipropriedade devem, necessariamente, prever perspectiva de lucro diretamente associada aos esforços de venda do empreendedor ou de terceiros. Ainda, a simples vinculação da fração de tempo a um pool de locação não caracteriza por si só um valor mobiliário, exceto se a adesão a este sistema não for opcional. Semelhantemente aos critérios adotados nos condo-hotéis, a obrigatoriedade de adesão à participação no pool de locação é um critério intrínseco que caracteriza a existência de um CIC, como outros dos requisitos.

Baseado na jurisprudência estadunidense, a decisão, mesmo que no âmbito de uma consulta singular, fixa algumas diretrizes que servem como base para identificação de uma oferta de contratos no modelo de multipropriedade enquadradas como um CIC, as quais, neste caso, devem observar as regras próprias da CVM. O que se destaca no caso analisado é um dos fatores primordiais para que o projeto objeto da consulta não fosse caracterizado como oferta pública de CIC, consistente na verificação de que os esforços de venda do empreendedor focavam no uso próprio e pessoal do adquirente do imóvel e não numa promessa de contrapartida financeira pela aquisição.

É válido ressaltar que, embora trace diretrizes e orientações gerais à área técnica para verificação do enquadramento ou não dos contratos de multipropriedade como CIC, a decisão em epígrafe foi emanada no âmbito de uma consulta específica. Demais casos serão analisados individualmente pela CVM, com base nas características individuais de cada empreendimento, das quais muitos desdobramentos podem surgir, inclusive sob o aspecto urbanístico, regulatório e operacional dos empreendimentos.

Societário e M&A

MEDIDA PROVISÓRIA DA LIBERDADE ECONÔMICA: PRINCIPAIS ALTERAÇÕES NO ÂMBITO EMPRESARIAL

A Medida Provisória nº 881 ("MP 881") foi expedida pela Presidência da República em 30 de abril de 2019, instituindo a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, bem como outros temas relevantes. Por meio da referida MP, a Administração Federal buscou não só reforçar o conceito de liberdade no exercício da atividade econômica, mas, também, reduzir a intervenção do Governo sobre tal atividade, desburocratizando a atividade empresarial, especialmente a de baixo risco.

Nesse sentido, o artigo 3º da MP 881 lista 10 direitos de todas as pessoas, naturais ou jurídicas, essenciais para a desenvolvimento e crescimento econômico brasileiro, de onde separamos alguns entendidos como relevantes, conforme indicados a seguir:

" Dispensa de autorização dos respectivos órgãos públicos para exercício das atividades de "baixo risco", assim definidas na recente Resolução 51, de 11 de junho de 2019, a qual indica os locais onde podem ser prestadas bem como traz uma lista com a descrição de referidas atividades (incluindo o CNAE referente a cada uma delas). A resolução separa ainda as atividades em geral em três faixas: (i) baixo risco ou "baixo risco A", que serão dispensadas da necessidade de todos os atos públicos de liberação da atividade econômica para plena e contínua operação e funcionamento; (ii) médio risco ou "baixo risco B", devendo ser permitida com relação a tais atividades a emissão de licenças, alvarás e similares de caráter provisório; e (iii) alto risco, quando assim definidas por outras resoluções do CGSIM e pelos respectivos entes competentes;

" Previsão de tratamento isonômico pelas entidades públicas para liberação de atividades econômicas, de forma que as decisões da administração ficarão vinculadas a outras decisões tomadas anteriormente em casos análogos;

" Impossibilidade de arguição da violação de normas públicas em contratos comerciais, exceto para resguardar direitos tutelados pela Administração Pública ou de terceiros alheios ao contrato, evitando que a parte que pactue contra normas públicas possa se beneficiar dessa conduta;

" Obrigatoriedade de instituição de prazos máximos para a análise de pedidos realizados à Administração Pública, bem como a aprovação tácita dos referidos pedidos após transcorridos tais prazos, além da possibilidade de apresentação de documentos por microfilme ou meios digitais.

Para que os conceitos da MP 881 pudessem ser aplicados sem contradições com leis vigentes, algumas disposições do Código Civil (Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002) foram objeto de alterações, como nos casos dos artigos 421, 423, 480-A e 480-B, as quais, em consonância com o artigo 3º da MP 881, reforçam a autonomia das partes contratantes, enquanto (i) criam limitações para a interferência do Estado nas relações contratuais privadas; (ii) promovem novo método para a solução de controvérsias entre contratantes, por meio da interpretação favorável à parte que não redigiu determinada cláusula controvertida; (iii) permitem que as partes estabeleçam "parâmetros objetivos para a interpretação de requisitos de revisão ou de resolução do pacto contratual"; e (iv) estipulam a presunção da simetria entre contratantes.

Entre as demais alterações ao Código Civil vale salientar ainda (i) o reforço da limitação já existente à desconsideração da personalidade jurídica apenas aos sócios e administradores que tenham sido beneficiados por eventuais abusos, direta ou indiretamente, por meio da alteração do caput do artigo 50, (ii) a possibilidade de constituição de sociedades limitadas por apenas um sócio, mediante previsão contratual, (iii) o reforço da proteção ao patrimônio pessoal dos titulares Empresas Individuais de Responsabilidade Limitada (EIRELI), limitando expressamente a confusão patrimonial aos casos de fraude, e (iv) a introdução do conceito de fundos de investimento como uma forma especial de condomínio, destinado à aplicação em ativos financeiros, e a criação de fundos de investimento com responsabilidade limitada de cada condômino.

Por fim, a MP 881 também trouxe alterações à Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404 de 15 de dezembro de 1976), modificando o artigo 85 e incluindo o artigo 294-A, para tratar (i) da dispensa de assinatura de lista ou boletim na subscrição de ações de companhias abertas e (ii) da dispensa, pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), de determinadas exigências previstas na lei em questão para a operação de companhias de pequeno e médio porte, visando facilitar o acesso destas companhias ao mercado de capitais.

A MP está sendo analisada pelo Congresso Nacional e sua tramitação pode ser acompanhada na página do Congresso (https://www.congressonacional.leg.br/materias/medidas-provisorias/-/mpv/136531).

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