Brazil: Justiça Federal do Rio de Janeiro suspende a restrição da in RFB N° 1.765/2017

Como amplamente divulgado, a Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil (IN RFB) n° 1.765/2017, ao alterar a IN RFB n° 1.717/2017, incluiu o artigo 165-A, segundo o qual "[N]o caso de saldo negativo de IRPJ ou de CSLL, o pedido de restituição e a declaração de compensação serão recepcionados pela RFB somente depois da confirmação da transmissão da ECF, na qual se encontre demonstrado o direito creditório, de acordo com o período de apuração".

Todavia, a restrição trazida pela IN RFB n° 1.765/2017, em vigor desde 01.01.2018, não possui respaldo nas Leis que disciplinam o direito dos contribuintes à compensação e à restituição, o que torna plenamente questionável a legalidade de tal restrição.

Exatamente por isso, a Justiça Federal do Rio de Janeiro concedeu, recentemente, uma medida liminar autorizando a transmissão e o regular processamento de pedido de restituição e de declaração de compensação (PER/DCOMP), independentemente da entrega da ECF, para um contribuinte que possui saldos negativos de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), referentes ao ano-calendário de 2017, e que pretende utilizar estes saldos para compensar débitos tributários vincendos.

RESSARCIMENTO DE ENCARGOS COM GARANTIAS EM EXECUÇÃO FISCAL

Contribuintes têm pleiteado perante o Poder Judiciário o ressarcimento dos encargos incorridos com garantias apresentadas em execuções fiscais nas situações em que o contribuinte obtenha êxito na discussão.

Já se tem notícia de pelo menos uma decisão favorável ao pleito, proferida pela Justiça Federal de Nova Iguaçu nos autos do processo n° 0000556-24.2010.4.02.5120, no sentido de que os gastos com a garantia (entre elas a carta de fiança bancária e o seguro garantia) seriam despesas processuais reembolsáveis nos termos do Novo Código de Processo Civil.

Embora trate-se de tema novo que ainda não possui posicionamento dos Tribunais Superiores, é possível afirmar que a discussão se torne uma tendência entre os contribuintes, principalmente pelos altos custos envolvidos com a oferta dessa espécie de garantia.

CONTRIBUINTES QUESTIONAM BLOQUEIO DE BENS PELA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL

A recém-editada Lei nº 13.606/2018 autoriza a Fazenda Pública a averbar a certidão de dívida ativa nos órgãos de registro de bens e direitos sujeitos a penhora, com a finalidade de tornar tais bens indisponíveis.

Por conta disso, contribuintes estão questionando judicialmente a validade da referida legislação, considerando a possibilidade de iminente bloqueio de seus bens pelo fato de possuírem débitos tributários inscritos em dívida ativa em aberto.

A Justiça Federal já tem concedido liminares em favor dos contribuintes, como as proferidas nos autos do processo n° 5001250-64.2018.4.03.6100, sob o entendimento de que a penhora não poderia ser determinada pelo Poder Executivo, mas tão somente pelo Poder Judiciário. Além disso, o Código Tributário Nacional, em seu artigo 185-A, possuiria regulamentação própria no que se refere à indisponibilidade de bens e direitos do devedor tributário.

A constitucionalidade da referida Lei nº 13.606/2018, que trata da possibilidade de a Fazenda Pública averbar a certidão de dívida, é objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5881, ajuizada pelo Partido Socialista Brasileiro no STF. Em tal demanda, sustenta o autor que a lei afronta a Constituição Federal ao conceder um poder indiscriminado à Fazenda Pública de impor sanção de natureza política de modo a coagir o devedor a quitar seus débitos sem seguir os trâmites legais, como através da propositura de execução fiscal, o que violaria o preceito da reserva de lei complementar, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, o direito de propriedade, a livre iniciativa e a isonomia.

Portanto, os contribuintes que tiverem seus bens ou direitos bloqueados com fundamento nas disposições da Lei nº 13.606/2018 poderão procurar o Poder Judiciário para repelir eventuais exageros e ilegalidades.

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS – APLICABILIDADE DA DECISÃO DO STF NOS TRIBUNAIS REGIONAIS FEDERAIS DA 1ª E 4ª REGIÕES

Tramita um incidente de inconstitucionalidade, no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no qual se discute a aplicabilidade da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema de Repercussão Geral nº 69 – "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" – sobre os fatos geradores posteriores às alterações da Lei nº 12.973/2014.

O incidente, que foi autuado sob o nº 5051557-64.2015.404.0000, encontra-se suspenso até maio de 2018 por decisão proferida pela maioria dos desembargadores que compõem a Corte Especial do TRF4. Tal entendimento está sustentado na alegada necessidade de se aguardar o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706, leading case julgado em sede de Repercussão Geral.

O Tribunal Regional da 1ª Região, por sua vez, vem consolidando seu entendimento de que é indevida a inclusão do ICMS no cálculo dos montantes devidos a título das contribuições sociais em destaque, decidindo em favor dos contribuintes, fortalecendo as respectivas pretensões e argumentos dessa tese, independentemente do julgamento dos embargos de declaração acima referidos.

Prova disso está em decisão publicada em dezembro de 2017, proferida pela 7ª Turma (Processo nº 0011413-34.2017.4.01.3400/DF), com menção expressa ao entendimento do STF sobre o tema. Diferentemente do TRF4, a decisão afirma que, apesar do alargamento do conceito de faturamento a partir da redação introduzida no artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977, pela Lei nº 12.973/2014, este continua não abrangendo o ICMS.

STF MANTÉM A SUSPENSÃO LIMINAR DE DISPOSITIVO LEGAL QUE ALTERA O LOCAL DE COBRANÇA DO ISS

A presidente do STF, ministra Carmen Lúcia, rejeitou pedido de reconsideração na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5835, que requeria a suspensão do artigo 1º da Lei Complementar nº 157/2016. Tal diploma alterou dispositivos da Lei Complementar nº 116/2003, para determinar que o ISS seja devido no município do tomador, e não do prestador do serviço, em relação aos serviços de planos de medicina de grupo ou individual, de administração de fundos quaisquer e de carteira de cliente, de administração de consórcios, de administração de cartão de crédito ou débito e congêneres e de arrendamento mercantil. A discussão sobre conflitos de competência tributária, isto é, a eventual cobrança do ISS por mais de um município em face do mesmo fato gerador, bem como o risco de municípios menores ficarem sem arrecadação, em razão do aumento desproporcional do custo operacional dos prestadores de serviços que poderão se recusar a prestar serviços em tais localidades, devem ser analisados quando do julgamento da referida ADI. Enquanto isso, os contribuintes que se sentirem prejudicados ou estiverem em uma situação de possível bitributação do ISS, poderão ajuizar ação judicial para definir a quem é devido o ISS em determinada operação.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO ANULA AUTO DE INFRAÇÃO DE ISS SOBRE TORRES DE CELULAR

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferiu acórdão anulando Auto de Infração lavrado pela autoridade fiscal do Município de São Paulo, cobrando ISS de empresa que realiza a cessão de infraestrutura para instalação de torres de celulares.

A empresa faz a cessão de infraestrutura fixa compartilhada para a instalação de equipamentos de telecomunicação, cobrando de seus clientes valores fixos mensais vinculados à locação das respectivas instalações (torres, postes etc.), responsabilizando-se pela manutenção de seus bens próprios.

Segundo o fisco municipal, o ISS seria devido por caracterização dos serviços como manutenção de máquinas e outros aparelhos e assessorias de qualquer natureza (respectivamente, itens 14.01 e 17.01 da lista de serviços anexa à Lei Municipal nº 13.701/2003).

O entendimento do Tribunal de Justiça, citando inclusive outros acórdãos sobre o tema, foi de que as atividades exploradas pela empresa não podem ser qualificadas como prestação de serviços, mas como mera locação de bens, não se sujeitando, portanto, à incidência do ISS, tratando-se, inclusive, de matéria objeto da Súmula Vinculante nº 31 do STF: "É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis".

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DECIDE SOBRE A APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA ZERO DE PIS E COFINS EM RELAÇÃO A JUROS EM VENDAS FINANCIADAS

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial n° 1.396.193, voltou a debater a aplicação de alíquota zero de PIS e COFINS em relação aos juros nas vendas financiadas pela própria empresa (anterior à alteração da legislação que aumentou as alíquotas de PIS e COFINS sobre receitas financeiras para 4,65%).

A discussão girou em torno da caracterização desses juros como receita financeira ou não. Caso caracterizados como receita financeira, os juros estariam sujeitos a alíquota zero.

Por maioria, o tribunal entendeu que os juros integrariam o preço final da mercadoria, não sendo possível a segregação entre o valor pago pelo consumidor a título de preço e os juros embutidos em tal montante.

Entretanto, não se trata de recurso julgado sob a sistemática dos recursos representativos de controvérsia, existindo espaço para essa posição ser revista pela 1ª Seção do tribunal.

CARF DECIDE QUE DIREITO DE IMAGEM PODE SER TRANSMITIDO PARA EXPLORAÇÃO POR PESSOA JURÍDICA E AFASTA COBRANÇA DE IRPF SOBRE VALORES RECEBIDOS POR JOGADOR DE FUTEBOL

O CARF decidiu que os direitos de imagem podem, em seu aspecto patrimonial, ser transmitidos e explorados por pessoa jurídica constituída para esse fim.

Trata-se de auto de infração lavrado para cobrança de Imposto de Renda das Pessoas Físicas (IRPF) sobre rendimentos pagos pela exploração de direito de imagem do jogador de futebol Dario Leonardo Conca, na época em que ele atuou pelo Fluminense Football Club e pelo Guang Zhou Evergrande Football Clube, da China. O valor referente à exploração do direito de imagem foi pago para uma pessoa jurídica, da qual o jogador de futebol detinha 99,97% da participação.

Segundo a Receita Federal do Brasil, o direito de imagem constitui direito personalíssimo e, desta forma, é intransferível. Por esse motivo, o valor recebido não poderia ser tributado na pessoa jurídica, mas sim na pessoa física, de acordo com a tabela progressiva do Imposto de Renda.

Por maioria dos votos, os conselheiros afastaram a cobrança do IRPF. No entender dos julgadores e seguindo o entendimento do STJ sobre a matéria, o direito à imagem possui um conteúdo duplo: o moral, porque decorre de um direito de personalidade, e o patrimonial, que protege o interesse material na exploração econômica. Por esse motivo, a cessão de direito de imagem para exploração por pessoa jurídica restaria permitida pelo ordenamento jurídico.

No julgamento, também foi afastada, por unanimidade, a parcela de IRPF cobrada pelas autoridades fiscais no período em que o jogador atuou no clube chinês. E isso porque, segundo os conselheiros do CARF, o tratado para evitar a bitributação assinado entre o governo brasileiro e o governo da República Popular da China impõe que o imposto de renda neste caso seja cobrado somente pelo governo chinês.

Por fim, é importante ressaltar que as operações que envolvem o direito de imagem de profissionais entraram na mira da Receita Federal do Brasil em 2016, conforme divulgado no Plano de Fiscalização RFB 2016 e noticiado em nosso Blog Tributário neste link. Também no nosso Blog, elaboramos ainda em 2016 um artigo detalhando a discussão sobre direitos de imagem de profissionais, que pode ser encontrado neste link.

DEBÊNTURES EMITIDAS EXCLUSIVAMENTE AOS ACIONISTAS DA EMPRESA, EM CONDIÇÕES DE FAVORECIMENTO, CARACTERIZAM-SE COMO DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS

A 1ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CSRF) negou provimento, por maioria de votos, a recurso especial de contribuinte que discutia a caracterização da emissão de debêntures, exclusivamente em favor dos acionistas da companhia, como distribuição disfarçada de lucros (DDL). Essa figura, prevista no artigo 464 do Regulamento do Imposto de Renda, ocorre quando a empresa realiza qualquer negócio em condições de favorecimento de pessoa ligada. O efeito da DDL é o cômputo, no lucro real, dos lucros disfarçadamente distribuídos.

A empresa tinha apenas dois acionistas em seus quadros, respectivamente diretores superintendente e presidente. Foram emitidas debêntures no valor de R$ 4.600.000,00, conversíveis em ações, as quais davam direito aos debenturistas de perceberem 78% do lucro apurado pela empresa, antes do Imposto de Renda (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Até a liquidação dos títulos (dois anos), os debenturistas auferiram rendimento de R$ 56.562.593,77 (retorno de 1.129,62%).

Para a fiscalização, a emissão das debêntures não representou uma efetiva captação de recursos novos no mercado, principalmente porque os debenturistas não aportaram dinheiro. Ocorreu apenas uma reclassificação contábil de um passivo já existente da empresa com os acionistas.

Dessa forma, para a maioria da 1ª Turma da CSRF, a operação ocorreu apenas em proveito da redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, haja vista que a participação dos debenturistas é dedutível. Por outro lado, uma vez que a emissão dos títulos foi feita com exclusividade aos acionistas da empresa e os retornos foram excessivamente elevados para esse tipo de operação, restou caracterizada a DDL, o que resultou no desprovimento do recurso do contribuinte.

CARF DECIDE SUSPENDER JULGAMENTO SOBRE TRIBUTAÇÃO DE INCENTIVOS ATÉ QUE SE ESGOTE O PRAZO PARA QUE OS ESTADOS SE ADAPTEM AO REGRAMENTO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 160/2017 E DO CONVÊNIO ICMS Nº 190/2017

A 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais decidiu suspender a análise de processo que tratava da tributação de incentivos fiscais de ICMS, sob a luz da Lei Complementar nº 160/2017 e do Convênio ICMS nº 190/2017 do CONFAZ. A discussão envolve o estabelecimento da natureza jurídica dos benefícios fiscais de ICMS concedidos pelos estados à revelia do CONFAZ, se subvenções para custeio (sujeitos à incidência de IRPJ e de CSLL) ou se subvenções para investimento (não tributados).

Com a edição da Lei Complementar nº 160/2017, os incentivos fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS passaram a ser considerados como subvenções para o investimento, e mesmo ainda que concedidos à revelia do CONFAZ para os casos em que há processo administrativo ou judicial em curso, não definitivamente julgado, sobre a matéria, desde que atendidas as exigências de registro e depósito, pelos estados, da relação de atos normativos concessivos de benefícios de ICMS.

No caso em julgamento, o contribuinte se insurgiu contra auto de infração de IRPJ e de CSLL. Entre outras, a infração também foi motivada pela contabilização indevida, como subvenção para investimento, de benefício fiscal consistente na redução do ICMS a recolher, concedido pelo estado da Bahia, denominado de Programa de Desenvolvimento Industrial e Integração Econômica do Estado da Bahia (DESENVOLVE).

A relatora, conselheira Cristiane Silva Costa, entendeu pela inaplicabilidade da Lei Complementar para casos como esse, até que as exigências do Convênio ICMS nº 190/2017, de depósito e registro dos atos normativos dos estados, sejam devidamente atendidas. O conselheiro Rafael Vidal, por sua vez, propôs o sobrestamento do julgamento do recurso especial até que se finde o prazo para validação dos benefícios fiscais concedidos sem autorização do CONFAZ.

DECRETO DE SÃO PAULO ALTERA LEGISLAÇÃO DO ICMS SOBRE BENS DIGITAIS

O Decreto nº 63.099/2017 alterou dispositivos do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo com a finalidade de adequar a legislação paulista ao Convênio CONFAZ nº 106/2017.

De acordo com a alteração, passam a ser considerados estabelecimentos autônomos sujeitos a inscrição estadual os sites ou plataformas que realizem a venda ou a disponibilização, ainda que por intermédio de pagamento periódico (assinaturas), de bens e mercadorias digitais mediante transferência eletrônica de dados.

Ainda segundo o referido Decreto, o ICMS deverá ser recolhido ao estado onde estiver domiciliado ou estabelecido o adquirente (desde que consumidor final) da mercadoria digital quando de sua transferência eletrônica, sendo isentas as operações com bens e mercadorias digitais, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados, anteriores à saída destinada ao consumidor final.

A discussão com relação à tributação de bens e mercadorias digitais vem ganhando força nos últimos meses e, embora estados e municípios venham atualizando suas respectivas legislações na tentativa de tributar essas operações, há argumentos para questionamento por parte dos contribuintes, principalmente quando divergirem do entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema.

REGULAMENTAÇÃO DO PRR PELA RECEITA FEDERAL

Instituído pela Lei nº 13.606/2018, o Programa de Regularização Tributária Rural (PRR), relativo aos débitos existentes de contribuição denominada FUNRURAL (artigos 25 das Leis nºs 8.212/1991 e 8.870/1994), foi regulamentado pela Instrução Normativa nº 1784, publicada pela Receita Federal do Brasil em 22/01/2018.

De acordo com as regras estabelecidas, podem ser incluídos no PRR débitos com vencimento até 30/08/2017, constituídos ou não, inclusive aqueles que estejam em fase de discussão na via administrativa ou judicial.

O débito poderá ser parcelado em até 176 meses, com a exigência de que as duas primeiras parcelas devam cobrir, no mínimo, 2,5% do valor total consolidado da dívida. As referidas parcelas devem ser quitadas no último dia útil de fevereiro e março de 2018.

A adesão ao PRR deverá ser formalizada, perante a Receita Federal do Brasil, pelo contribuinte interessado até o dia 28 de fevereiro de 2018.

PUBLICADA PORTARIA QUE TRATA DA CONSOLIDAÇÃO DE DÉBITOS PARA PARCELAMENTO OU PAGAMENTO À VISTA, COM UTILIZAÇÃO DE PREJUÍZO FISCAL E BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DE CSLL, DOS DÉBITOS INCLUÍDOS NO REFIS DA LEI Nº 11.941/2009

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) publicou a Portaria nº 31, de 02/02/2018, disciplinando as regras para consolidação dos valores incluídos no REFIS da Lei nº 11.941/2009 (REFIS). Os contribuintes que haviam aderido ao REFIS, em 2009 e 2014 (ano em que o prazo foi reaberto), possuem até o dia 28/02/2018 para indicar, através do site da Receita Federal (RFB), o montante dos débitos pagos à vista ou parcelados (neste caso, também a quantidade de prestações) e o montante dos créditos decorrentes de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL a serem utilizados para liquidação de valores correspondentes a multas, de mora ou de ofício, e a juros moratórios.

A RFB dispõe do prazo de cinco anos para analisar os montantes de créditos decorrentes de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL indicados para utilização, contado da data da prestação da informação para consolidação.

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