Brazil: Nulidade Da Cláusula Do Testamento Que Obriga Os Sucessores A Se Valerem De Juízo Arbitral

Last Updated: 11 January 2016
Article by Giovani Dos Santos Ravagnani and Wilson Victorio Rodrigues

O Tribunal de Justiça de São Paulo, através de sua 10ª Câmara de Direito Privado, pelas mãos do Desembargador Relator Roberto Maia, reconheceu a nulidade de cláusula do testamento que obriga os successores a se valerem de juízo arbitral, nos seguintes termos:

"INSTITUIÇÃO DE JUÍZO ARBITRAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONVENÇÃO. (a) Arbitragem. Forma de solução de conflitos que pressupõe convenção das partes, não podendo ser imposta por terceiro (artigo 5º, inciso XXXV, da CF e artigo 3º da Lei nº 9.307/1996). É nula a cláusula do testamento que obriga os sucessores a se valerem de juízo arbitral. No acordo de partilha, não se nota que era da vontade das partes estatuir uma cláusula compromissória (artigo 4º, caput e § 1º). (b) Multa aplicada pelo juízo a quo. Mantida. Caráter protelatório dos segundos embargos de declaração opostos pelos ora apelantes contra a sentença, na vã tentativa de alterar o resultado do julgamento. Recurso não provido."1.

Para fundamentar seu voto, o Relator Roberto Maia sustentou que "a arbitragem é uma forma de solução de conflitos que pressupõe convenção das partes", de modo que, segundo tal entendimento, não pode "ser imposta por terceiro", nos termos do artigo 3º da Lei nº 9.307/1996.

Fundamentou, ainda, o Desembargador Relator que o "testamento é ato unilateral por excelência, não requerendo o concurso de mais de uma vontade para sua formação.". Por fim, destacou que a "alegação de que a aceitação do quinhão pelo recorrido acarretaria concordância com o teor do testamento é demasiadamente artificial, não encontrando amparo no ordenamento jurídico.".

Diante de tais circunstâncias, parece-nos adequado o entendimento manifestado pelo Tribunal de Justiça, posto que está pautado nas mesmas premissas que dão sustentáculo ao instituto da arbitragem em nosso ordenamento jurídico2, quais sejam, o princípio da autonomia da vontade3 e da liberdade de contratar4, os quais encontram respaldo constitucional5:

A esse respeito, Carlos Alberto Carmona assevera que existiria "óbice de ordem constitucional à validade de cláusula compromissória inserida em testamento.6". Isso porque, segundo Carlos Alberto Carmona, na mesma medida em que é reconhecida a constitucionalidade da arbitragem quando pautada na convenção positiva das partes sobre tal assunto, se verificaria a inconstitucionalidade na existência-validade-eficácia de convenção arbitral (cláusula compromissória) que afete terceiros, não signatários da convença arbitragem originária, sob pena de violação da garantia da inafastabilidade do Poder Jurisdicional. Este é o caso da arbitragem testamentária7.

Pois bem. Para consolidar tal entendimento, é importante que recordemos a natureza jurídica e as principais características do testament8. Vejamos.

De início, cumpre trazer ao presente estudo a inspiração legislativa para a conceituação de testamento no Brasil. Sabe-se que, na segunda década do século passado, o Código Civil de 1916 pautou-se, em grande parte, nos trabalhos legislativos napoleônicos. Transcreve-se, a título de comparação, o art. 895 do Código Civil francês:

"Art. 895. Le testament est um acte par lequel Le testateur dispose, pour Le temps ou Il n'existera plus, de tout ou partie de ses biens et qu'il peut révoquer".

Veja-se, com clareza solar, a semelhança conceitual de nosso art. 1626 do Código Civil de 1916:

"Art. 1626. Considera-se testamento o ato revogável pelo qual alguém, de conformidade com a lei, dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois da sua morte".

Ora, nota-se, desde a segunda década do século passado, por meio da supracitada orientação francesa, que o testamento é ato unilateral, pois se aperfeiçoa com a exclusiva manifestação de vontade do testador:

"O testamento é negócio jurídico unilateral – e não ato jurídico em sentido estrito –, conforme a distinção que apresento em meu livro (Invalidade do Negócio Jurídico – Nulidade e Anulabilidade, Del Rey, Belo Horizonte, 2002, Capítulo I), porque a manifestação de vontade do disponente não é mero pressuposto do qual decorrem efeitos jurídicos necessários, pré-estabelecidos, mas, além disto, a vontade é de resultado, prescrevendo, indicando, ordenando diversas conseqüências, principalmene de natureza patrimonial. Dentro dos limites da ordem jurídica, as determinações do testador têm conteúdo normativo, funcionando como lex privata, e, dentro dos referidos limites (como, por exemplo, o da intangibilidade da legítima dos herdeiros necessários), podemos aceitar e repetir a antiga sentença romana: uti legassit suae rei ita jus esto."9.

Pautando-se em tais condições, o Código Civil de 2002, mesmo não dispondo de um artigo conceituador do termo "testamento", manteve viva a característica unilateral do testamento. Nesse sentido são as lições do célebre Prof. Carlos Roberto Gonçalves "Constitui negócio jurídica unilateral, isto é, aperfeiçoa-se com uma única manifestação de vontade, a do testador (declaração não receptícia de vontade), e presta-se à produção de diversos efeitos por ele desejados tutelados na ordem jurídica. Com efeito, a só vontade, pessoalmente manifestada, do testador é suficiente à formação do testamento."10.

Demais disso, trata-se de ato personalíssimo, isto é, privativo do autor da herança. Inadmite-se a sua confecção por meio de procurador. Importante registrar, também, que o testamento só será válido se respeitar formalidades essenciais prescritas em lei (ad solemnitatem) e, por não visar à obtenção de vantagens para o testador, o testamento é um ato gratuito.

Por fim, uma vez que seus efeitos dar-se-ão por produzidos somente após a morte do testador, por óbvio que o testamento é ato causa mortis. Assim sendo, a morte é condição sine qua non para que o testamento ganhe eficiência.

Apresentadas tais disposições e, principalmente, considerando-se que o testamento é um ato unilateral, tem-se por certo que inexiste, no testamente, um acordo de vontades apto a produzir efeitos no mundo jurídico. No mesmo sentido, em decorrência de tal circunstância, inexiste, no ato unilateral, um acordo de vontade apto a poder instituir a arbitragem.

Em defesa da arbitragem testamentária, é importante destacar a posição de Francisco José Cahali, segundo a qual é possível a utilização da arbitragem testamentária, pautada segunda o sistema espanhol11:

"Em síntese, ausente norma expressa a respeito, a convenção prevista no testamento deve ser considerada como um ônus (lato sensu) imposto ao sucessor instituído (herdeiro ou legatário). Aceita a herança, o herdeiro ou legatário estará juridicamente obrigado a cumprir a determinação do testador: eventuais conflitos entre os co-herdeiros relativamente àquela parcela hereditária serão submetidos ao juízo arbitral.

No Brasil, o controle das disposições testamentárias é feito exclusivamente pelo Poder Judiciário, inclusive com a participação do Ministério Público (CPC, art. 82, II). A justificativa é a preservação da vontade do testador. O que foi por ele previsto deve ser honrado, e a jurisdição estatal, é quem se ocupa, com exclusividade, em zelar pelo fiel cumprimento do testamento.

O juízo arbitral neste caso convive com o judicial, e sempre de acordo com a matéria para a qual cada um é competente; e instaurada a arbitragem, será considerado como em análise uma ¨questão prejudicial¨.

Enfim, e concluindo, a existência de testamento, e, pois, a obrigatoriedade nestes casos de inventário judicial, não impede nem retira a eficácia e rendimento da arbitragem testamentária. A convenção arbitral terá proveito em questões pertinentes ao juízo arbitral; solucionados estes conflitos, segue-se no curso do processo para as demais questões e providências."12.

De acordo com Cahali, fica claro que segundo o modelo espanhol, a arbitragem testamentária estará limitada às questões relativas de distribuição e de administração da herança. No Brasil, de acordo com o entendimento de Cahali, a arbitragem testamentária também teria algumas limitações objetivas, qual seja, a preservação da legítima dos herdeiros necessários (art. 1.848).

No mesmo sentido, Cahali assevera existir caminho aberto para a arbitragem testamentária relacionada aos herdeiros facultativos. Sobre tal assunto, Cahali afirma que "pode o testador impor a restrição ou condição jurídica que entender pertinente, cabendo a estes sucessores aceitarem ou não a herança desta forma. E assim, é mais fácil sustentar a imposição de convenção de arbitragem sobre um legado, por exemplo, destinado a sucessores instituídos pelo próprio testamento."13.

Ao longo do artigo acima mencionada, com o objetivo de superar o risco de ofensa ao princípio da inafastabilidade jurisdicional, Cahali diz que os herdeiros têm a opção e a liberdade de submeter-se ou não à convenção arbitral, na medida em que também têm a opção de aceitar ou renunciar o patrimônio sobre o qual houve a imposição de convenção arbitral.

Parece-nos, contudo, que nem mesmo na situação acima relatada e diante das afirmações apresentada por Cahali, se poderá considerar como válida a cláusula compromissória inserta no testamento, uma vez que não se pode notar, de forma irretocável, inequívoca e autônoma, a vontade dos herdeiros em instituir a arbitragem como método de resolução dos litígios a esse assunto relacionados. Nos moldes propostos por Cahali, mais parece se afigurar a arbitragem testamentária como uma arbitragem obrigatória, o que não se pode admitir, sob pena de sucumbir o próprio instituto da arbitragem.

Diante dos argumentos acima expostos, fica claro o acerto do Tribunal de Justiça de São Paulo ao concluir que não teria havido a necessária concordância dos sucessores em afastar a jurisdição estatal e resolver seus litígios na jurisdição privada, motivo pelo qual se considerou nula a cláusula compromissória inserta no testamento.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALMEIDA SANTOS, Cláudio Francisco de. Os princípios fundamentais da arbitragem. In: CASELLA, Paulo Borba (Coord.). Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2. ed., rev. e ampl. São Paulo: LTr Editora, 1999.

AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A autonomia privada como princípio fundamental da ordem jurídica: perspectivas estrutural e funcional. Revista de Direito Civil. São Paulo, ano 12, n.46, p. 07-26, out.-dez. 1998, página 10.

CAHALI, Francisco José. Ensaio sobre arbitragem testamentária no Brasil com paradigma no direito espanhol. Revista de Mediação e arbitragem nº 17, Ano 5, abril-junho de 2008, Coord. Prof. Arnoldo Wald, Ed. Revista dos Tribunais, página 54.

CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. 3ª edição, São Paulo: Atlas: 2009, página 109.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 7ª edição, São Paulo: Saraiva, 2013, páginas 232 e 233.

SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e relações privadas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, página 155.

VELOSO, Zeno. Testamentos. Noções gerais; formas ordinárias; codicilo; formas especiais. Publicado no sítio eletrônico do Professor Flávio Tartuce: http://www.flaviotartuce.adv.br/artigosc/zeno_testamento.doc, acesso em 16.10.2015, às 20h19.

Footnotes

1 TJSP, Apelação nº ° 9281671-30.2008.8.26.0000, 10ª Câmara de Direito Privado, Relator Desembargador Roberto Maia, julgada em 11.04.2014.

2 ALMEIDA SANTOS, Cláudio Francisco de. Os princípios fundamentais da arbitragem. In: CASELLA, Paulo Borba (Coord.). Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2. ed., rev. e ampl. São Paulo: LTr Editora, 1999.

3 "A autonomia privada constitui-se, portanto, no âmbito do Direito Privado, em uma esfera de atuação jurídica do sujeito, mais apropriadamente um espaço de atuação que lhe é concedido pelo Direito imperativo, o ordenamento estatal, que permite, assim, aos particulares, a auto-regulamentação de sua atividade jurídica. Os particulares tornam-se desse modo, e nessas condições, legisladores sobre sua matéria jurídica, criando normas jurídicas vinculadas, de eficácia reconhecida pelo Estado." AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A autonomia privada como princípio fundamental da ordem jurídica: perspectivas estrutural e funcional. Revista de Direito Civil. São Paulo, ano 12, n.46, p. 07-26, out.-dez. 1998, página 10; e "Nessa perspectiva, diante do que se abordou no decorrer do trabalho, é possível afirmar que dentro desse novo contexto em que a autonomia da vontade apresenta diversas restrições, a Arbitragem, surge, a contrário senso, com um dos institutos mais ricos no que tange a liberdade oferecida às partes contratantes, isto é, é na Arbitragem que a autonomia da vontade se apresenta, ainda atualmente, como o princípio que oferece a mais ampla liberdade de escolha (liberdade contratual) para as partes em uma relação jurídica de caráter privado. Por óbvio que a autonomia privada mesmo na esfera de sua incidência na Arbitragem não tem caráter absoluto, pois também recebe algumas limitações, como nos casos do contrato de adesão e também no que se refere ao objeto das lides que podem ser levadas ao juízo arbitral. No entanto, a liberdade oferecida por esse instituto é incomparável quando se analisa com à opção pelo juízo estatal, em que as partes não possuem quase nenhuma liberdade para escolhas. Assim, justamente esta ampla liberdade ofertada pela alta incidência do princípio da autonomia da vontade na Arbitragem é que faz este instituto se tornar cada vez mais atraente para as partes na solução de conflitos que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis, além, é claro, de ser uma forma mais ágil e, em certos casos, mais especializada do que levar uma lide para ser decidida pelos tribunais estatais." PIRES, Eduardo; e DOS REIS, Jorge Renato. Autonomia da vontade: um princípio fundamental do direito privado como base para instauração e funcionamento da arbitragem. Texto disponível no sítio eletrônico do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-Graduação em Direito: http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3874.pdf, acesso em 16.10.2015, às 20h07min.

4 SARMENTO, Daniel. Direitos Fundamentais e relações privadas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, página 155.

5 Vide: Artigos 1º, IV; Artigo 5º, caput e XXII; e 170, caput da Constituição Federal de 1988.

6 "No que se refere ao testamento, porém, a perspectiva é outra: muito embora o testador disponha sobre seus próprios bens, e ainda que se imaginem disposições de última vontade referentes apenas à parte disponível dos bens, a cláusula não poderia afetar terceiros, sob pena de violação à Constituição Federal. Em outros termos: a arbitragem nunca será inconstitucional (refiro-me aqui ao art. 5º, XXXV dá Carta Magna) se as partes decidirem levar suas próprias controvérsias, relativas a direitos disponíveis, à solução de árbitros; mutatis mutandis, feriria a garantia constitucional a disposição que determinasse que as controvérsias de terceiros devessem ser resolvidas através da via arbitrai. Assim, mesmo deixando de lado o argumento (a meu ver pobre) de não ser contratual a natureza jurídica do testamento, haveria óbice de ordem constitucional à validade de cláusula compromissória inserida em testamento." CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. 3ª edição, São Paulo: Atlas: 2009, página 109.

7 Sobre tal assunto, curiosa é a passagem extraída do livro de Carlos Alberto Carmona, a respeito de cláusula de arbitragem no testamento de George Washington: "George Washington, ao elaborar seu testamento, expressou o desejo de que nenhuma disputa dele decorresse; porém, previdente, manifestou vontade no sentido de que 'todas as disputas (se infelizmente alguma surgir) deverão ser decididas por três homens imparciais e inteligentes, conhecidos pela sua probidade e discernimento; dois serão escolhidos pelos litigantes, cada um deles tendo o direito de escolher um, e o terceiro será escolhido por estes dois'. E prosseguia: 'Estes três homens assim escolhidos, não limitados pela Lei ou por construções legais, declararão seu entendimento sobre a intenção do Testador; e tal decisão será, para todos os fins, tão vinculativa para as partes como se tivesse sido exarada pela Suprema Corte dos Estados Unidos.". CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. 3ª edição, São Paulo: Atlas: 2009, página 109.

8 "A sucessão testamentária (que, em última análise, também é prevista em lei; igualmente, neste sentido, é legítima) toma por base as disposições de última vontade feitas em testamento pelo autor da herança. Não é, exatamente, como alguns dizem, a vontade de um morto que se vai cumprir. Morto não tem vontade. Trata-se da vontade de um vivo, para depois da morte. A vontade foi do vivo; os efeitos ocorrem com o falecimento dele.". VELOSO, Zeno. Testamentos. Noções gerais; formas ordinárias; codicilo; formas especiais. Publicado no sítio eletrônico do Professor Flávio Tartuce: http://www.flaviotartuce.adv.br/artigosc/zeno_testamento.doc, acesso em 16.10.2015, às 20h19.

9 VELOSO, Zeno. Testamentos. Noções gerais; formas ordinárias; codicilo; formas especiais. Publicado no sítio eletrônico do Professor Flávio Tartuce: http://www.flaviotartuce.adv.br/artigosc/zeno_testamento.doc, acesso em 16.10.2015, às 20h19.

10 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. 7ª edição, São Paulo: Saraiva, 2013, páginas 232 e 233.

11 "Artículo 10: También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia.".

12 CAHALI, Francisco José. Ensaio sobre arbitragem testamentária no Brasil com paradigma no direito espanhol. Revista de Mediação e arbitragem nº 17, Ano 5, abril-junho de 2008, Coord. Prof. Arnoldo Wald, Ed. Revista dos Tribunais, página 54.

13 CAHALI, Francisco José. Ensaio sobre arbitragem testamentária no Brasil com paradigma no direito espanhol. Revista de Mediação e arbitragem nº 17, Ano 5, abril-junho de 2008, Coord. Prof. Arnoldo Wald, Ed. Revista dos Tribunais, página 54.

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