Em 4 de abril de 2013, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis ("ANP") emitiu o Ofício Circular nº 003/2013/SEP ("Ofício Circular"), por meio do qual deixou claro que a cessão de direitos e obrigações decorrentes de contratos de concessão referentes à exploração e produção ("E&P") de petróleo e gás natural está sujeita a aprovação prévia do CADE, autoridade concorrencial brasileira. O Ofício Circular é o resultado mais significativo do acordo de cooperação técnica celebrado entre ANP e CADE em dezembro de 2012.

Com efeito imediato (aplicando-se inclusive às cessões de direitos e obrigações que já estejam em andamento perante a ANP), os pedidos de cessão de direitos e obrigações decorrentes de contratos de concessão devem ser apresentados à ANP juntamente com um dos seguintes documentos:

  • Parecer do CADE pela aprovação da operação; ou
  • Declaração escrita do faturamento bruto das partes da operação, comprovando que os requisitos de faturamento apresentados na Lei Concorrencial Brasileira não foram preenchidos. 
  • Atualmente, os critérios de faturamento são: 
  • Pelo menos um dos grupos envolvidos (vendedor ou comprador) tenha registrado faturamento bruto no Brasil não inferior a R$750 milhões no ano anterior à operação; e
  • Pelo menos um outro grupo envolvido tenha registrado faturamento bruto no Brasil não inferior a R$75 milhões no ano anterior à operação.

A Resolução nº 2/2012 do CADE apresenta o conceito de ?grupo? que deve ser utilizado pelas partes para verificar se o critério do faturamento supracitado foi atingido. Como regra, as seguintes sociedades são consideradas integrantes do mesmo grupo econômico: (i) empresas que estejam sob controle comum; e (ii) todas as empresas nas quais quaisquer das empresas sob controle comum seja titular, direta ou indiretamente, de pelo menos 20% do capital social ou votante.

De acordo com a Lei Concorrencial Brasileira, operações sujeitas a notificação obrigatória ao CADE não podem ser consumadas antes da aprovação concorrencial. O descumprimento da lei sujeita as partes aos seguintes riscos: (i) multas de R$60 mil a R$60 milhões; (ii) abertura de processo administrativo para investigação do comportamento das partes antes da aprovação do CADE; e (iii) a declaração de que a operação é nula e sem efeito.

Antes da emissão do Ofício Circular pela ANP, a análise pelo CADE em operações envolvendo cessão de direitos e obrigações em contratos de concessão era relativamente incomum. Entretanto, o CADE já havia analisado e aprovado algumas operações deste tipo, tais como BP/Devon (AC nº 08012.003431/2010-81, aprovada sem restrições em 19/05/2005); Mersk/SK (AC nº 08012.000097/2011-94, aprovada sem restrições em 02/03/2011); TNK/Petra (AC nº 08012.008374/2011-15, aprovada sem restrições em 14/09/2011); Petrobras/BG (AC nº 08012.008348/2011-89, aprovada sem restrições em 28/09/2011); e TNT/HRT (AC nº 08012.010312/2011-65, aprovada sem restrições em 14/03/2012). Desde a entrada em vigor da nova lei, em maio de 2012, o CADE já analisou ao menos uma operação no segmento de E&P (i.e., Vale/Statoil, AC nº 08700.000374/2013-72, aprovada sem restrições em 25/01/2013).

Com a emissão do Ofício Circular, quando preenchidos os requisitos de faturamento, a submissão ao CADE de operações envolvendo a cessão de direitos e obrigações em contratos de concessão se tornou regra. A não submissão destas operações à aprovação concorrencial não apenas expõe as partes aos riscos concorrenciais acima mencionados, como também ameaça o processo regulatório de aprovação perante a ANP.

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