Mucho se viene hablando sobre este tema ante la discusión del proyecto de ley que propugna la legalización de la copia privada de las obras literarias, generándose una polémica ardua sobre la afectación de los derechos de los autores y la constitucionalidad del articulado proyectado. Ante ello entendemos de importancia analizar los lineamientos generales de este tema.
Este tema tiene como antecedente, los episodios que se generaron en las Galerías Montecarlo donde funcionaba desde hace años un negocio de fotocopiado de libros sin la autorización de sus autores a que se diera dicha reproducción. Ante ello se generó un movimiento por la FEUU en pro del derecho de acceso a materiales de estudio por parte de los estudiantes, generando una gran cantidad de polémicas sobre cómo resolver y armonizar estos aspectos.
En este entorno, en 2015 se presentó un proyecto de reforma de la ley de derecho de autor (ley n° 9739) que entre otros aspectos incluyó la regulación de la copia privada, pretendiendo incluir la copia privada como excepción a la prohibición de reproducción ilícita. Mediante el literal 15 del artículo 45 proyectado se establece dicha excepción con la siguiente redacción: "La reproducción hecha por cualquier medio, sin autorización del autor o titular, de una obra o prestación protegida, ordenada y obtenida por una persona física, en un solo ejemplar para su uso personal y sin fines de lucro".
Dicha propuesta ha generado varios reparos tanto del Consejo de Autor como de la Fundación de Cultura Universitaria, Cámara del Libro así como los catedráticos entendidos en el tema, ya que con este giro se permitiría un número ilimitado de reproducciones, por existir un número ilimitado de legitimados para obtener dichas copias, perjudicando el salario de su creador que en definitiva es el propietario primario de sus derechos. Además, al disponer que no importa el medio por el cual se realice la copia permitiendo en consecuencia la copia privada digital y la analógica, no se puede dejar de soslayar el impacto que podría tener la primera. De esta forma a su vez es entendible que una excepción con tan pocos limitantes se terminaría convirtiendo en una regla totalmente violatoria de los derechos reconocidos constitucionalmente.
Ahora bien, más allá de que no se haya tenido en cuenta para su redacción, cabe resaltar que la copia privada en sí, ha teniendo regulación y discusión a nivel del derecho comparado tanto europeo como lationamericano, dedicándose ríos de tinta en búsqueda de una ecuación que permitan armonizar el acceso a las obras y el derecho de propiedad de su autor.
De esta forma por ejemplo la Ley Federal del Derecho de Autor de México creada 1996 dispone en su artículo 148 que "Las obras literarias y artísticas ya divulgadas podrán utilizarse, siempre que no se afecte la explotación normal de la obra, sin autorización del titular del derecho patrimonial y sin remuneración, citando invariablemente la fuente y sin alterar la obra, sólo en los siguientes casos: (...) IV. Reproducción por una sola vez, y en un sólo ejemplar, de una obra literaria o artística, para uso personal y privado de quien la hace y sin fines de lucro. Las personas morales no podrán valerse de lo dispuesto en esta fracción salvo que se trate de una institución educativa, de investigación, o que no esté dedicada a actividades mercantiles.". Por su parte el art. 19 Reglamento de dicha ley, dictado en 1998, prevé la posibilidad de una remuneración compensatoria a favor de los autores y titulares de derechos conexos cuyas obras o prestaciones sean objeto de una copia privada en el marco de la norma antes referida.
A nivel de la comunidad europea se ha buscado mediante la Directiva 2001/29 realizar una armonización más intensa de la excepción de copia privada. En particular su artículo 5.2. literal b), permite a los Estados miembros establecer excepciones o limitaciones a las limites del derecho de reproducción en el siguiente caso: "En relación con reproducción en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate las medidas tecnológicas contempladas en el artículo 6". Surge del mismo que el hecho de que se adquieran y establezca la permisión de la copia privada no es obligatoria o imperativa para los Estados miembros, sino facultativa; pero si lo hacen deberán respetar el establecimiento de la compensación al autor.
En este marco, es de resaltar que tal como ha recabado la WIPO, Alemania través de la Urherberrechtsgesetz del año 1965, en la redacción dada por la Ley sobre la regulación del derecho de autor en la sociedad de la información, de 10 de septiembre de 2003 ha dispuesto que "Se admiten reproducciones particulares de una obra por una persona natural para uso privado en cualquier tipo de soporte, siempre que no se destine a fines comerciales directa ni indirectamente, y que para la reproducción no se emplee un original fabricado de modo manifiestamente ilegal. El facultado para la reproducción también puede encargar a un tercero la producción de las unidades reproducidas, siempre que esto se realice de forma gratuita o que se trate de reproducciones sobre papel o sobre un soporte similar por medio de cualquier procedimiento fotomecánico u otros procedimientos de efecto similar". Esta redacción tiene como elementos particulares de sumo interés, el requisito de que la reproducción se obtenga a través de un ejemplar original legal, por lo que no estarían amparadas por dicha excepción las copias que fueran obtenidas a través de un original o de una reproducción ilegal. Asimismo, se establece con claridad que el beneficiario de la excepción puede encargar la copia privada a un tercero en las condiciones señaladas por el precepto.Por su parte la Ley portuguesa prácticamente ha reproducido en su Derecho interno lo dispuesto en el literal b del artículo 5.2 de la Directiva ya citada.
Volviendo a nuestro caso, es claro que no se rechaza la copia privada por sí misma, sino la forma en cómo se pretende instrumentarla, generando un claro perjuicio al creador de la obra al permitir que se copie su propiedad sin que obtenga provecho alguno.
De esta forma, entendemos que siguiendo el lineamiento de países que han analizado en profundidad este tema, podríamos implementar la copia privada pero buscando la forma de compensar esa pérdida mediante la imposición de un canon, ya sea sobre los productos que se utilizan para "copiar" la obra u otro mecanismo, determinando límites estrictos sobre de donde se puede obtener la obra, quienes y bajo qué medios pueden realizarla ycuáles serían sus limitantes, permitiendo a su vez el funcionamiento serio de sociedades de gestión colectivas que controlen el cumplimiento de la normativa y recolecten los pagos para luego trasladarla a los autores.
La forma en como se ha pretendido solucionar el tema del acceso a los materiales de estudio ha sido castigar a los que en definitiva permiten que existan materiales de estudio: a sus creadores, lo cual más allá de su ilegalidad es claro que no es el camino. Ante ello nos preguntamos si se ha analizado la posibilidad de que el estado invierta en que las bibliotecas cuenten con mayor material de estudio que permita a los estudiantes acceder a las mismas o bien implementar los libros digitales que sin duda serían más económicos, así como a su vez exigir que los profesores de cada cátedra sean quienes generen el propio material de estudio en base a su función. Muchos son los caminos que deben analizarse previo a querer afectar a quien en definitiva nos brinda la posibilidad de tener esta discusión.
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