I. GİRİŞ
24 Haziran 2020 tarih ve 31165 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "7246 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun" ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'da ("4054 sayılı Kanun") oldukça önemli değişiklikler yapılmış ve Türk Rekabet Hukuku açısından yeni bir dönem başlamıştır. Ulusal ve uluslararası ölçekte gerek piyasalar gerekse de rekabet hukuku uygulamaları bakımından uzun bir süredir meydana gelen gelişmeler ve edinilen tecrübe ve bilgi birikimin yanı sıra Avrupa Birliği rekabet hukukundaki benzer gelişme ve kazanımlar da göz önünde bulundurularak, 4054 sayılı Kanun'un bazı maddelerinde değişiklik yapılması ihtiyacı doğduğu kanunun genel gerekçesinde ifade edilmiştir.
Söz konusu kanun ile şirketleri yakından ilgilendiren birçok düzenlemenin yanında Rekabet Kurulu'nun ("Kurul") mevcut uygulamalarında süre ve usul yönünden yapılan düzenlemeler ile Rekabet Kurumu'un ("Kurum") organizasyonel yapısı ve rekabet uzmanlığına geçişe ilişkin yenilikler de yer almakta olup, bu önemli değişiklikler aşağıda listelenmiştir:
(i) Muafiyet değerlendirmesinde Rekabet Kurulu'nun münhasır yetkisinin kaldırılması, temsil edilmesi gerekmektedir.
(ii) Yoğunlaşmaların kontrolünde "etkin rekabetin önlenmesi" kriterinin öngörülmesi,
(iii) Soruşturmalarda davranışsal ve yapısal tedbirlerin uygulanması,.
(iv) Uzlaşma ve taahhüt mekanizmaları
(v) De minimis düzenlemeleri,
(vi) Yerinde incelemelerde elektronik ve dijital veri arama prosedürlerine yönelik düzenlemeler
II. 4054 SAYILI KANUNA GETİRİLEN YENİLİKLER
1. Muafiyet Rejiminde "Kendi Kendine Değerlendirme" Yöntemi
4054 sayılı Kanun'da yapılan temel değişikliklerden biri "Muafiyet" başlıklı 5. maddede yapılmıştır. Teşebbüsler arasında, belirli bir mal veya hizmet pazarında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacı taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan anlaşmalar, uyumlu eylemler veya teşebbüs birliği kararları yasak (Madde 4) olmakla birlikte; "toplumun ve tüketicinin" faydalanabileceği öngörülen bazı durumlarda rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalar için istisnalar (Madde 5) bulunmaktadır.
5. maddede yapılan değişiklikle, maddede öngörülen şartların tamamının sağlanması halinde Kurul'un teşebbüsler arası rekabeti kısıtlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebileceği yönündeki düzenleme değiştirilerek "şartların tamamının varlığı halinde, teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararları 4'üncü madde hükümlerinin uygulanmasından muaftır." şeklinde bir düzenlemeye gidilmiştir. Değişiklik neticesinde Kurul'un muafiyete ilişkin takdir yetkisi kaldırılmış ve şartların varlığı halinde 4. maddenin uygulanmayacağı kaleme alınarak " kendi kendine değerlendirme" yöntemi güçlendirilmiştir. Bunun sonucunda, teşebbüsler, muafiyetten faydalanabilmek için Kurul'a herhangi bir başvuru yapmaksızın kendi kendilerine değerlendirme yapabileceklerdir. Bununla birlikte, 5. maddeye getirilen ek cümleyle, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin, 4054 sayılı Kanun'un 4'üncü maddesi kapsamındaki anlaşma, uyumlu eylem veya teşebbüs birliği kararının muafiyet şartlarını taşıdığının tespiti için Kurum'a başvuruda bulunabileceği düzenlenmiştir. Böylelikle teşebbüslerin ve/veya teşebbüs birlikleri, muafiyet konusunda herhangi bir tereddüt yaşaması halinde Kurum'a başvuru yapabilecektir.
Gerekçede, muafiyet rejiminin hukuki belirliliğinin arttırılmasının ve "kendi kendine değerlendirme" yönteminin netleştirilmesinin amaçlanmış olduğu belirtilmişse de; "kendi kendine değerlendirme" yöntemiyle teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun'a uygun şekilde muhakeme yapmaları çoğu zaman mümkün olmayacağı endişesi ortaya çıkmaktadır. Kurum'un ilerleyen günlerde bu hususla ilgili olarak yaklaşımı konunun netleştirilmesi adına önem taşımaktadır.
2. Birleşme ve Devralmalar Rejiminde "Etkin Rekabetin Önemli Ölçüde Azaltılması"
4054 sayılı Kanun'un 7. maddesinde yapılan değişiklikle birleşme ve devralma işlemlerine ilişkin başvurularda Kurul tarafından uygulanan "hâkim durum testi" yerine Avrupa Birliği'nin 139/2004 sayılı Konsey Tüzüğü hükümlerine paralel olarak "etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması testi" öngörülerek Kurul'un takdir yetkisinin sınırları genişletilmiştir.
Maddeye eklenen ifadelerle, yoğunlaşma işlemi sonucu hâkim durum yaratılması veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesi ihtimalleri genişletilerek hâkim duruma gelinmese dahi piyasadaki rekabeti önemli ölçüde azaltabilecek devralma işlemleri yasaklanmaktadır. Yapılan değişiklikle, birleşme devralma izinlerinin daha derin ekonomik analizler gerektireceği, bu nedenle başvuru süreçlerinin uzayacağı öngörülmektedir.
Gerekçede, bu düzenlemeyle, Avrupa Birliği mevzuatıyla da uyumlu olan etkin rekabetin önemli ölçüde azaltılması testine geçilerek, birleşme ve devralma işlemlerinin ortaya çıkaracağı tek taraflı etkilerin ve iş birliği etkilerinin daha sağlıklı değerlendirilebilmesinin mümkün kılındığı belirtilmektedir.
3. Olası İhlallerin Ele Alınış Biçimi ve Sonrasında Rekabet Kurulu Tarafından Getirilebilecek Yaptırımlar
Getirilen en mühim değişikliklerden bir diğeri ise, Kurulu tarafından 4054 sayılı Kanun'un 4, 6 ve 7. maddelerinin ihlalinin tespiti halinde teşebbüsler/ teşebbüs birlikleri hakkında davranışsal ve yapısal tedbirlere karar verebilmesidir.
Bu değişiklik ile Kurul, yürütülen soruşturmalar neticesinde teşebbüslere bazı davranışlara yönelik yapma/yapmama kararı (davranışsal tedbir) alabileceği gibi bu tedbirlerin sonuç vermemesi halinde teşebbüslerin belirli faaliyetlerine son vermesi, ortaklık paylarını veya malvarlıklarını devretmesi (yapısal tedbir) gibi tedbirler de uygulayabilecektir.
Anılan düzenlemede 1/2003 sayılı AB Konsey Tüzüğü'nün 7. maddesinde yer alan "yapısal tedbirler" (structural remedies) düzenlemesi örnek alınmıştır. Kurum tarafından yapısal tedbirlere ilişkin getirilen yenilik hakkında; "Fiili durumda bir soruşturmanın ortalama 1,5 yıl sürdüğü, ilk soruşturmada doğrudan yapısal tedbir öngörülemeyeceği, ikinci soruşturmanın sonunda yine aynı ihlal riskinin ilgili teşebbüsün mevcut yapılanmasından kaynaklı olarak devam ettiği sonucuna ulaşılması halinde bu tedbirin gündeme gelebileceği, bu durumda dahi yapısal tedbirin yalnızca zorunluluk arz eden kısımlarla ilgili ve ihlalle orantılı düzeyde olacağı, yapısal tedbire uyulmaması halinde de el koyma, zorla sattırma gibi bir yetkinin değil idari para cezası yaptırımının söz konusu olacağı" şeklindeki ifadeler ile Kurum'un internet sitesi üzerinden kamuoyu açıklaması yapılmıştır.
4. Rekabet İhlallerine Yönelik Soruşturmalarda Taahhüt ve Uzlaşma Mekanizmaları
43. maddede yapılan değişiklik ile teşebbüslere taahhüt ve uzlaşma imkânları tanınmıştır. "Soruşturmaya Başlaması" şeklindeki madde başlığı değiştirilerek "Soruşturmaya Başlanması, Taahhüt ve Uzlaşma" şekline getirilmiştir.
Düzenleme uyarınca, rekabet hukuku bakımından ağır ihlal olarak sayılan fiyat tespiti, bölge ve müşteri paylaşımı gibi davranışlar dışındaki ihlaller için teşebbüslere ön araştırma ya da soruşturma sürecinde taahhüt sunulması imkânı veriliyor. Böylece teşebbüsler rekabeti tehdit eden durumların giderilmesini taahhüt edebilecek ve Kurul tarafından söz konusu taahhütlerin, rekabet sorunlarını gidereceği kanaatine ulaşılırsa taahhütler, teşebbüsler bakımından bağlayıcı hale getirilerek soruşturma açılmamasına ya da yürütülmekte olan soruşturmaya son verilmesine karar verilebilecektir. Kararın alınmasına esas teşkil eden bir hususta değişiklik olması, taahhüde aykırı davranılması ve eksik/yanlış bilgi üzerine karar verilmiş olması hallerinde ise Kurul tarafından tekrar soruşturma açılabilecektir.
43. madde kapsamındaki değişiklikle tanınan uzlaşma kurumunda ise Kurum tarafından başlatılan soruşturmalarda, teşebbüslere ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettiklerine dair uzlaşma metni sunmaları için belirli bir süre tanınması düzenlenmiştir.
Belirlenen bu süre, soruşturma raporu hakkında soruşturma yürütülen teşebbüse ulaştığı anda sona eriyor. Uzlaşma metnini değerlendiren Kurul, ihlali tespit ederek uygulayacağı para cezasında %25'e kadar indirim uygulayabilecek ancak idari para cezası ve uzlaşma metninde yer alan hususlar uzlaşmayı kabul eden teşebbüs tarafından dava konusu yapılamayacaktır.
Uzlaşmaya ilişkin diğer usul ve esaslar Kurul tarafından çıkarılan yönetmelik ile belirlenecektir.
5. de minimis Kuralı: Rekabet Üzerindeki Etkisi Hissedilmeyecek Kadar Az Olan, Çok Küçük İşletmeler Arasındaki Anlaşmaların Yasaklama Dışında Tutulması
41. maddede yapılan değişiklik ile Kurul tarafından belirlenen ciro ve pazar payı eşiklerini aşmayan rakipler arasındaki fiyat anlaşması, bölge/müşteri paylaşımı ve arzın kısıtlanması gibi açık ve ağır ihlaller dışındaki anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği uygulamaları hakkında Kurul tarafından soruşturma açılmayabilecektir. Bu düzenleme ile AB mevzuatına uyum ile birlikte Kurum'un daha önemli ihlallere odaklanması amaçlanmaktadır. Kurum kaynaklarının öncelikli olarak önemli ihlallere yönlendirilmesi amacıyla yapılan değişikliğe ilişkin nesnel kriterler Kurul tarafından çıkartılacak tebliğ ile belirlenecektir
6. Verilerin İncelenmesi
Kurum'un yerinde incelemelerde alabileceği belgelerin sayıldığı 15. maddenin (a) bendinde değişiklik yapılmış ve böylece Kurum'un yerinde inceleme ve belge toplama kabiliyetinin sınırları özellikle dijital veriler bakımından genişletilmiştir. Rekabet uzmanlarına "fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü veriyi" alma imkânı tanınmıştır.
Kurum'un internet sitesinden yapılan kamuoyu açıklamasında da düzenlemeye ilişkin olarak; "Öncelikle vurgulamak gerekir ki, Kanunun yerinde inceleme yetkisine ilişkin olarak 1994 tarihinden beri yürürlükte bulunan 15. maddesinde yerinde inceleme yetkisinin teşebbüslere veya teşebbüs birliklerine ait bilgi, belge ve mal varlığıyla sınırlı olduğu açıkça hüküm altına alınmıştır. Bu hüküm, Kanun teklifi ile değişmemektedir. Yerinde inceleme sırasında kişisel cep telefonlarına veya tabletlere el konulacağı ve bunların inceleneceği bilgisi doğru olmayıp incelemeler eskiden olduğu gibi ilgili teşebbüslere ait veri/belge/mal varlıklarıyla sınırlı olacaktır." ifadelerine yer verilmiştir
7. Diğer Değişiklikler
8. maddede yapılan değişiklik ile soruşturma heyetinin haklı gerekçelerinin bulunması halinde soruşturmalarda hazırladıkları ek yazılı görüşleri, 15 gün yerine 30 günde hazırlamalarına imkân tanınıyor. Teşebbüslerin hâlihazırda geçerli olan savunma sürelerine yönelik ek süre hakkı ise korunuyor.
Son olarak, değişiklikler ile Kurum'un organizasyonel yapısı ve rekabet uzmanlığına ilişkin önemli değişiklikler yapılmıştır. Başkan yardımcılığı sayısı ikiden üçe çıkarılırken Kurum'un personel sayısı da yaklaşık iki kat artırılmıştır. Ayrıca, rekabet uzmanlığı/meslek personeli bakımından öngörülen düzenlemeler ile uzmanlık tezi yükümlülüğü kaldırılmıştır.
III. SONUÇ
Ulusal ve uluslararası düzeyde yaşanan bütün bu gelişmeler ve ortaya çıkan ihtiyaçlar doğrultusunda 4054 sayılı Kanun'da yapılan değişikliklerle, hem rekabet hukukunda çağdaş düzeyin yakalanması, hem de Kurum'un piyasaların ihtiyacını daha iyi karşılayabileceği gerekli yapıya ve vasıtalara kavuşturularak daha aktif ve dinamik hale getirilmesi amaçlanmıştır. 4054 sayılı Kanun'daki bu değişiklikler Türkiye'nin Avrupa Birliği rekabet hukuku mevzuatı ile uyumlaştırma sürecinde de oldukça önemli birer adımdır olarak görülmektedir. Bunlar arasında Kurum'a verilen yetkiyle uygulanacak yapısal tedbirler ile muafiyet rejiminde mahkemelere yetki verilmesi hususları başta olmak üzere bu değişikliklerin uygulamaya doğrudan etki ve yansımaları ile bunlara ilişkin ikincil düzenlemelerin kapsam ve içerikleri ise mevcut aşamada netleştirilmesi gereken konuların başında gelmektedir.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
