"建设单位"与"发包人"分离情形之"建设单位"付款义务探究

建设工程施工合同关系中，发包人通常为工程款的支付主体。但随着建设工程管理与投资模式的发展多元化，出现了建设项目的投资主体（"建设单位"或"业主"）并不是涉案项目的发包人，也没有与总承包人签署建设工程施工合同的情形，使得"建设单位"与"发包人"身份分离，因此也引发了在此种情形下如何界定各方权利义务，"建设单位"是否承担工程款支付义务的争议。故本文将聚焦于"建设单位"与"发包人"身份发生分离时工程款的支付主体问题进行讨论与分析，供读者交流、参考。

一、"建设单位""业主单位"与"发包人"概念的理解与区分

1、关于"建设单位"与"业主单位"的理解

关于"业主"，是指物业的所有权人，工程建设项目的投资人或权利人，为物权归属主体。

关于"建设单位"，依据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国城乡规划法》相关规定，由"建设单位"取得国有土地使用权的建设项目，签订国有土地使用权出让合同，申请建设用地规划许可证和建筑工程施工许可，并结合《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》申领要求，可知 "建设单位"需为土地使用权人或建筑所有人，故"建设单位"是指建设项目的权利人。

在全国人大常委会法制工作委员会编撰的《<中华人民共和国建筑法>释义》中提出，建筑市场中的买方是业主或建设单位，故在《<中华人民共和国建筑法>释义》中将"建筑单位"和"业主"作为相同概念阐述，同时，在中国传统的基本建设投资与建设行政管理体系中， "业主"也被称为"建设单位"，指建设项目的权利人。

2、关于"发包人"的理解

在《招投标法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规对"发包人"没有明确定义，但根据相关条文的叙述， 发包人是有权将工程委托给施工单位进行施工的主体。

在《中华人民共和国民法典》第七百八十八条中，规定了"发包人"与"承包人"的概念相对应，主要义务为支付建设工程施工合同的价款。参考各地高院的审判指导意见，根据《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（苏高法审委[2018]3号），《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法发[2017]151号）的规定，可知在各地高院的理解中，发包人是与总包人所相对的一方。

因此依据相关规定， "发包人"是与总包人所相对的一方，有权将工程委托给施工单位进行施工，但是相关规定也并没有限制"发包人"必须是建筑项目的权利人。

3、"建设单位"与"发包人"的重合与分离

在传统的建设管理模式中，发包人一般都限于"建设单位"。通常都是由"建设单位"或"业主"选择总承包单位，并与总承包单位签订书面施工合同，此时发包人即是工程项目的"建设单位"（也称"业主"）。

但随着建设管理模式多元化的发展，在委托代建、合作开发等工程模式中，工程的权利人并不参与工程的对外发包，因此出现了"建设单位"与"发包人"分离的情形。此种模式相较于传统的建设管理模式，法律关系更加丰富与复杂。也使得在司法实践中关于"建设单位"与"发包人"分离的情形下，"建设单位"是否承担工程款支付义务存在不同的观点。笔者将在下文具体分析在不同的"建设单位"（也称"业主"）与"发包人"分离模式中，关于"建设单位"付款义务如何认定。

二、政府委托代建模式

建设工程政府代建模式，是指非经营性政府投资项目中，由"建设单位"或"业主"即政府投资部门选择专业化的代理单位全权负责项目建设过程的组织管理，形成委托代建关系，再由代建单位选择施工方，以自己名义与施工单位签订施工合同等，形成建设工程施工关系。建成后移交给建设单位（即业主）的一种工程管理模式。随着国务院《关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）的发布，正式在国家层面对于非经营性政府投资项目提出'代建制'。也正是基于该决定，最初的代建制模式主要集中在政府投资项目。

注：此部分所称的委托代建为政府委托代建

对于政府委托代建，从法律关系看，代建方的权力基础是基于业主的委托，依据《中华人民共和国民法典》第一百六十二条："代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。"之规定，在委托合同中，受托人在授权范围内实施的法律后果，依法应当由委托人承担。

所以在委托代建模式下的建设工程案件中，就工程款的支付发生争议时， 代建单位通常会主张工程款应当由建设单位即委托方支付。其通常会依据《民法典》第九百二十五条（即《合同法》402条）"受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。"之规定主张其在建设单位的授权范围内与施工单位签订建设工程施工合同，施工单位对其与建设单位之间的代理关系明知，该合同直接约束于施工单位与建设单位，主张应当由建设单位（即业主）作为委托方承担工程款支付义务。

而政府方作为建设单位（即业主）通常会提出抗辩，认为委托代建合同并不等同于委托代理，其带有明显的行政管理色彩；自己也并不是建设工程施工合同的相对人，依据合同相对性，应当由代建单位承担建设工程施工合同项下的工程款支付义务。

因此对于政府委托代建模式下能否适用《民法典》第九百二十五条（即《合同法》402条）关于委托合同的相关规定在司法实践中一直存在争议，该问题也是导致工程款支付主体发生争议的关键性问题。

1、政府委托代建与委托代理的区别

政府委托代建并不等同于委托代理，在《民事案由规定》中，"委托代建合同纠纷"案由是归类于第二级案由"房地产开发经营合同纠纷"项下，而"房地产开发经营合同纠纷"案由和"委托代理合同纠纷"是并列的两个第二级案由，民事案由是民事诉讼案件的名称，反应了不同案件所涉及的民事法律关系的不同性质 ¹，因此从案由的设定体现出，委托代建合同和委托代理合同项下的法律关系性质并不相同。

此外，从政府委托代建合同的性质而言，委托代建主要适用于政府投资项目领域，作为强制委托代建的工程，政府不能决定是否进行委托代建，也不能依据《民法典》关于委托合同的规定随时解除合同，此类合同具有一定的行政管理色彩，因此不能简单的适用《民法典》对委托合同的规定，

在司法实践中，法院也比较倾向于认为委托代建关系与委托代理关系之间存在区别，在委托代建法律关系中不能适用委托代理的相关规定。

2、政府委托代建模式中，法院关于工程款支付主体的三种认定情形

由于实践中业主与代建单位签订的《委托代建合同》并不规范，在《委托代建合同》中没有明确约定相关权利义务；或者在项目建设过程中，业主实质参与到施工项目中去，造成在司法中依据代建工程的不同情况对于其能否适用委托合同的相关规定出现了不同的认定，使得工程款支付主体的认定出现了以下三种情况。

（1）一般在结构完整的政府委托代建模式下，法院认为不能适用委托合同的规定来处理，认定由代建单位承担工程款支付义务

通常在结构完整的政府委托代建模式下，法院一般认为委托代建合同不等同于委托代理，不能依据委托合同的规定来处理。 例如《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答的通知》（粤高法【2017】151号）："12.建设工程委托代建合同能否依据委托合同的规定处理：对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程建设项目，依据《合同法》有关委托合同的规定处理。"该条规定了在非经营性政府投资项目中，委托代建不适用《民法典》第九百二十五条（即《合同法》402条）中有关委托代理的规定，但是其他委托代建项目除外。

在陕西省高级人民法院审理的宝鸡市陈仓房地产开发有限公司与宝鸡市国土资源局,蔡晓龙建设工程施工合同纠纷二审案件【（2020）陕民终1079号】、吉林省金豆房地产开发有限公司委托代建合同纠纷再审审查案件【（2018）最高法民申1191号】、陕西省科学院与上诉人陕西惠通实业有限责任公司委托代建合同纠纷案件【（2017）陕民终7号】等案件中，法院也都认为委托代建合同有别于一般性的委托合同，委托代建行为也不是单纯的代理行为。法院认为，委托代建主要适用于政府投资项目领域，且具有一定的行政管理色彩，与委托代理的法律关系并不相同，且《民事案由规定》中将委托代建合同纠纷归类于房地产开发经营合同纠纷项下，而该案由和委托代理合同纠纷是并列的两个案由，体现出两种法律关系；此外，采用代建方式的，项目相关合同一般由代建人与项目相关方签署，且设计、施工等工程内容一般都交给第三方实施。相应地，代建人与第三方发生的纠纷亦应按照合同相对性原理进行处理，因此不宜让建设单位（即业主）对工程款的支付承担责任。

所以在结构完整的代建模式，建设单位（即业主）仅是将项目建设期的全权法人交付于代建单位，不参与施工项目招投标、选择施工单位、组织管理、支付工程款等，在这种情形下，不能适用《民法典》第九百二十五条（即《合同法》402条）中有关委托代理的规定，原则上不宜判令建设单位作为工程款的支付主体，应当依据合同相对性，施工单位向代建单位主张权利。

但以上观点主要适用于结构完整的政府代建模式下，当政府委托代建关系与建设工程承包关系之间的发生交叉时，对于工程款支付主体的认定要依据实际情况具体分析。

（2）建设单位（即业主）与代建单位之间具有委托代理关系特征的，应当由建设单位单独承担工程款支付义务：

当政府委托代建关系与建设工程承包关系之间发生交叉纠缠时，政府作为建设单位（即业主）实际享有或承担了建设工程法律关系中的权利义务，例如：合同约定由业主组织招投标，建设工程款由建设单位直接支付给施工单位，且合同履行过程中施工单位明知建设单位与代建单位的委托关系。这种特殊的情况下，使得建设单位与代建单位之间具有了委托代理的法律关系特征，突破委托代建的边界。此时法院认为应当由建设单位承担支付工程款的义务。

其一，根据《民法典》第九百二十五条（即《合同法》402条）的规定，施工单位与代建单位签订建设工程合同时是知晓建设单位（即业主）与代建单位之间的关系，则合同构成间接的委托代理，因此建设工程施工合同对建设单位（即业主）也有法律约束力。其二，建设单位（即业主）虽然不是施工合同的当事人，但是其是建设工程的所有人，是建设工程施工合同权利义务的享有者，所以应承担责任。其三，建设单位（即业主）承担法律责任的做法并不损害到建设单位方的利益。

例如在深圳深港建设工程发展有限公司贵州分公司与黔南州人民医院、黔南州州级政府投资工程项目代建中心建设工程合同纠纷案中【 (2013)黔南民终字第400号】，一审法院认为，黔南州人民医院（甲方）与黔南州州级政府投资工程项目代建中心（乙方）签订的是委托代建合同，代建合同约定了由黔南州人民医院负责监督、管理和使用项目资金，由此造成的损失由被告黔南州人民医院承担。现被告黔南州州级政府投资工程项目代建已尽到其职责，故不承担本案的民事责任。二审法院认可了一审法院的观点。

同样在温州建设集团有限公司与温州市鹿城区人民政府双屿街道办事处、温州市鹿城开发建设公司建设工程施工合同纠纷一案【（2015）浙温民终字第2507号】中，法院也认为双屿街道办事处与鹿城开发公司系委托代建关系，根据双方签订的《委托建房协议书》，该协议授权鹿城开发公司具有签订工程建设合同的权利。故鹿城开发公司作为受托方与建设集团签订的《施工补充合同》对委托方双屿街道办事处具有约束力。

（3）代建单位与建设单位（即业主）承担连带责任：

建设单位（即业主）事实上以发包人的身份参与了涉案工程，履行了项目法人应承担的部分责任；或者建设单位通过三方协议等形式，加入到代建单位与承包人的施工合同关系中，但 建设单位参与施工项目程度较低，不足以被认定为其合同存在委托代理的特征。这种情况下法院会以债务加入作为兜底认定建设单位与代建单位承担连带责任。

在河北大元建业集团股份有限公司、唐山新时代房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审案件中【（2021）冀民终442号】，河北省高级人民法院认为新时代公司与遵化市政府签署的合同为委托代建合同，双方之间并非民事法律关系中的单纯的委托关系，且2009年后一直由遵化市建设局支付工程款，故原审认定新时代公司与遵化市政府共同承担偿还责任并无不当。若新时代公司承担偿还责任后，可依据与遵化市政府之间的协议另行追偿。

同样，在联建建设工程有限公司,深圳华昱投资开发（集团）有限公司与深圳市交通运输委员会龙岗交通运输局建设工程施工合同纠纷二审案件【（2014）粤高法民终字第18号】中，法院认为龙岗交通局和某公司签订的《总承包协议》为委托代建合同，龙岗交通局作为委托人不能决定是否进行委托施工，也不能依据合同法委托合同的规定随时解除合同，此类合同带有明显的行政管理色彩。因此代建单位应当承担支付工程款的义务。

但在实际招标过程中，龙岗交通局作为招标人确定施工单位联建公司，然后授权华昱公司与中标单位联建公司签订施工合同。2004年8月20日，联建公司、华昱公司和龙岗交通局签订《补充协议》，明确华昱公司代龙岗交通局向某甲公司支付工程款的行为视为龙岗交通局直接付款，联建公司直接向龙岗交通局开具工程款发票，其余事项继续按华昱公司与联建公司签订的合同执行。上述事实表明龙岗交通局以发包人的身份参与了涉案工程的招标，履行了华昱公司作为项目法人应承担的部分责任。因此，龙岗交通局应就涉案工程款承担连带责任。

三、商业委托代建模式

由于委托方不同，可以分为政府委托代建和商业委托代建，商业委托代建与政府委托代建存在很明显的区别。关于政府代建，涉及政府类投资项目，需要根据相关行政管理规定，建设单位不能自行决定是否采取委托代建，对于代建单位选择程序、资质等方面，也具有一定的行政管理要求，或者存在行政化管理的特征。而商业委托代建并不具有政府行政性色彩，委托人可以自主选择受托人。

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答的通知》（粤高法【2017】151号）："12.建设工程委托代建合同能否依据委托合同的规定处理：对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。承包人依据《合同法》有关委托合同的规定主张委托人承担责任的，不予支持。对于其他委托代建工程建设项目，依据《合同法》有关委托合同的规定处理。"。

依据上述规定可知，广东省高级人民法院认为，对于其他委托代建项目，即商业委托代建工程，应当依据《合同法》有关委托合同的规定处理，即代建单位以自己的名义，在建设单位（即业主）的授权范围内与施工方订立的合同，施工单位在订立合同时知道建设单位与代建单位之间的代理关系的，该合同直接约束建设单位和施工单位；但是，有确切证据证明该合同只约束代建单位和施工单位的的除外。

例如在（2020）最高法民终848号新疆精诚房地产开发有限公司、新疆龙润国际投资有限公司等建设工程施工合同纠纷案件中，最高人民法院认为："国能新疆公司与龙润公司签订委托代建协议，国能新疆公司系委托方，龙润公司系代建方，龙润公司作为代建方将委托人信息披露给中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司），按照《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，五冶公司可以选择代建方或者委托方作为合同相对人主张其权利。"故在本案中，最高人民法院对于商业委托代建，援引了《民法典》中关于委托合同的一般规定。

因此在商业委托代理中，并不受行政色彩的影响，法院通常会采纳突破合同相对性，参照《民法典》中关于委托合同的一般规定，结合合同具体约定及实际履行情况，并充分考虑工程代建制度的目的，进行具体分析。

四、合作开发模式

最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条对合作开发房地产合同做出如下定义："合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。"因此合作开发房是由一方（或双方）提供国有土地使用权，一方（或双方）提供资金、技术、劳务等，各方共同投资、共享利润、共担风险工程投资管理模式。

而合作开发主要有两种运作模式：一种是合作开发各方共同成立项目公司，由项目公司作为发包人对外签订施工合同，在这种模式下不易发生发包人与业主的身份分离问题，由项目公司作为独立承担责任的法人，直接承担工程价款付款责任，因此在实践中争议较小；另一种模式是不成立项目公司，由合作开发的一方作为承包人对外签订施工合同，其余各方不与承包方直接发生关系。而在这种模式下，则存在建设单位与发包人身份关系的分离，则合作开发的各方主体如何承担工程价款付款责任在司法实践中存在较大争议，主要有以下几种观点：

1、观点一：在合作开发中，未签订施工合同的一方当事人应承担连带支付工程款的责任。

关于合作开发建设项目中发生争议时，多数法院都倾向于认为，合作各方共担风险、共享利益，承包人可以突破合同的相对性限制，要求虽然没有签订建设合同的另一方合作开发主体就工程款支付承担连带责任。甚至部分法院还出台了指导意见，明确规定了其他合作开发单位应承担连带责任。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第39条规定："合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款的，如何处理？两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。"

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第24条规定："合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。"

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条规定："合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。"

《河北省高级人民法院关于建设工程施工合同案件审理指南》第16条规定："合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发的各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。"

依据上述法律规定可知，大部分法院倾向于认为，在合作开发房地产项目中，合作合同的另一方是建设工程的共同受益人，合作各方构成"合伙"或"合伙型联营"性质，为风险和利益的共享联合体，因此建设建工合同而产生的权利义务应当由合作合同各方当事人共同承担，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的,应予支持。

2、观点二：在合作开发中，不应当突破合同相对性，由签署建工合同的当事人承担工程款支付义务。

在（2020）青民终133号青海合盛房地产开发有限公司湟中分公司、湟中公交运输有限责任公司与江苏恒健建设集团有限公司、青海合盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案件中，青海省高级人民法院认为："根据湟中公交公司与合盛公司签订的《联合开发协议书》，二者之间为合作开发房地产合同关系，由湟中公交公司提供出让土地使用权、合盛公司提供资金及负责施工管理相关事宜。合作开发合同各方按照合同约定各自承担权利义务。共同投资，共享利润、共担风险是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。 债权具有相对性，施工合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的主体不发生法律效力。根据案涉工程经备案的投标文件和中标通知书，与恒健公司建立建设工程施工合同关系的为合盛公司。在本案不存在湟中公交公司全面实际参与施工合同实际履行行为的情况下，恒健公司依据不具备法律效力的三方施工合同向湟中公交公司请求给付，缺乏事实和法律依据。湟中公交公司作为合作开发房地产合同中的合作一方对发包人欠付工程价款不承担连带责任。一审法院对此节认定不当，二审予以纠正。"

因此部分法院持有相反的观点，认为对于合作开发项目下，原则上应当严格遵守合同相对性原则，非合同相对性的当事人，不应当承担清偿责任。合作开发合同各方按照合同约定各自承担权利义务，共同投资，共享利润、共担风险是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。且债权具有相对性，施工合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的主体不发生法律效力。因此对于没有签署建工合同的合作方不承担工程款支付义务。

3、为"合作开发之名"的非合作开发房地产合同的情形下

最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释(2020修正)第二十一条："合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。"第二十二条："合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。"第二十三条："合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。"第二十四条："合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。"之规定，列举了以合作开发之名，实为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同、房屋租赁合同的四种情形。

因此在实践中以合作开发项目为名存在不同情形，有些名为合作开发，但事实上可能是土地转让、房屋买卖、借款、房屋租赁，对于此类不具有合作开发中共担风险、共享利益特征的，不按照合作开发确定其工程款支付义务。

四、结语

笔者认为，由于随着建设工程管理模式的多元化发展，使得"建设单位"与"发包人"分离的案件争议频发，此类案件事实较为错综复杂，且法院在不同分离模式下或者相同分离模式下，对于"建设单位"是否承担工程款支付义务也存在较大争议，因此对于"建设单位"与"发包人"分离模式下工程款支付主体并不能简单去的认定，需要了解合同性质、结合合同的实际履行情况、各方主体的参与程度、建立该种工程模式的目的，具体分析，切实保护各方利益。

Footnote

1. 罗东川,黄建中.《民事案件案由规定》的理解与适用[J].人民司法，2008（05）18-23

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