新《公司法》对境内投融资交易的影响及对应建议之一 —— 投资人视角下与股东出资有关的交易要点

2023年12月29日，中国第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议审议通过新修订的《中华人民共和国公司法》（"新公司法"），现行有效的《中华人民共和国公司法（2018修正）》（"现行公司法"）自2024年7月1日起将被取代。新公司法对现行公司法作出了较大篇幅的修改，我们对新公司法修订重要方面的解读可参见之前的文章《关于新公司法实施和适用的十点思考（上篇）》及《关于新公司法实施和适用的十点思考（下篇）》。在这两篇文章的基础上，我们进一步关注新公司法对于境内公司股权投融资交易的全面影响。新公司法的重大变化之一在于对股东出资法律义务相关的一系列修订。鉴于投资机构对有限责任公司（"有限公司"）的股权投资占据了早中期阶段股权投资交易的大多数，本文主要以投资人视角对有限公司股东出资义务相关的主要修订内容和对应建议进行梳理和分析，向读者分享我们的观察，并供广大投资机构参考和探讨。

在新公司法出台之前，一般情况下，股权投融资交易中被投公司创始人出资是否实缴不会成为交易的关注焦点。根据我们的实务经验，多数初创型有限公司的注册资本设定在人民币100-1,000万元之间。如果创始人认缴的注册资本金额较大，一般仅为部分实缴或者未实缴，完全实缴对创始人存在着经济压力；另一方面，投资人的出资基本都完成了实缴。在现行公司法确立的完全认缴制之下，创始人在设立初创企业时通常无须先实缴出资，也往往缺少对公司注册资本总额的特别规划。依据现行交易惯例，除非创始人未实缴金额非常大，否则投资机构一般不会对创始人的出资时间予以特别关注，多数要求创始人在公司股改时或上市前完成实缴即可。但是，新公司法的出台完全颠覆了上述局面，投资人需重视其对投融资交易的影响，结合新公司法的重大修订，重新审视和逐步调整境内公司股权投融资交易下的过往惯例。

新公司法设置了股东实缴出资的最长期限，对于有限公司，其股东应按照公司章程的规定在公司设立起五年内完成实缴出资。为了进一步细化新公司法关于注册资本的登记管理制度，市场监管总局于2024年2月6日发布了《国务院关于实施〈中华人民共和国公司法〉注册资本登记管理制度的规定（征求意见稿）》（"注册资本登记规定征求意见稿"）。该征求意见稿尚在向社会公开征求意见的过程中，但是其中体现出来的管理思路值得进行提前研究。我们梳理归纳了如下关于股东出资的要点：

注册资本登记规定征求意见稿关于股东出资的主要内容

• 明确规定了公司增资情形下新增注册资本的实缴期限：（1）有限责任公司的新增认缴注册资本应当在五年内缴足；（2）股份有限公司增加注册资本的，应当在公司股东全额缴足股款后，办理注册资本变更登记。 该规定填补了新公司法的空白，解答了法律界对公司设立后的新增股权是否适用五年实缴期限，以及具体的适用起算点的讨论。

• 明确对存量公司设置了三年过渡期，存量公司需在三年内完成整改：设置三年过渡期，自2024年7月1日至2027年6月30日，新公司法施行前设立的公司出资期限超过公司法规定期限的，应当在上述过渡期内进行调整。 新公司法并未设置一个明确的整改期限，仅要求 "逐步调整" ，该规定为存量公司确定了明确的期限。

• 确定了过渡期内过长出资期限的具体调整方法，有限公司可适用3+5规则：（1）新公司法施行前设立的有限责任公司自2027年7月1日起剩余出资期限不足五年的，无需调整出资期限；剩余出资期限超过五年的，应当在过渡期内将剩余出资期限调整至五年内，即调整为在2032年6月30日前完成出资即符合要求；（2）新公司法施行前设立的股份有限公司应当在三年过渡期内，缴足认购股份的股款。 值得关注的是，该规定下，满足条件的有限公司的出资期限可以最长为自 2024年7月1日起八年。

• 针对特定公司，主管机关经评估研判后，有权主动要求其调整出资期限及出资额，且不适用于有限公司3+5年或股份公司3年的宽限期限：对公司法施行前设立、出资期限超过三十年或者出资额超过十亿元的公司，公司登记机关可以结合股东出资能力、主营项目、资产规模等情况，对注册资本的真实性进行研判。公司登记机关可以要求公司提供情况说明，也可以组织行业专业机构进行评估，或者与相关部门协商研判，认定公司出资期限、出资额确实存在明显异常的，经省级市场监督管理部门同意后，可以依法要求其六个月内对出资期限、出资额进行调整，调整后的出资期限自2027年7月1日起不得超过五年。 该规定主要针对出资期限过长与出资额过高的两类企业，该等企业可能会被公司登记机关要求进行整改，提前调整出资期限及出资额，且调整的出资期限及出资额受限于主管部门的要求，不适用前文所述的过渡期限，即相关股东存在被要求短期内实缴出资的风险，故符合前述条件的公司需就此特别注意。但是，实务上情况要复杂一些，注册资本超高的企业多见于央国企与大型外企，其后续如何适用仍然有待于观察。

• 重要公司可以豁免遵守五年出资的新规，遵循原规定：新公司法施行前设立承担国家重大战略任务、关系国计民生或者涉及国家安全、重大公共利益的公司，经国务院主管部门或者省级以上人民政府同意，可以按原有出资期限出资。前款公司包括民营、外商投资、国家出资等各类公司。 该规定借鉴了其他立法的经验，单独划分出一类重要公司的范围进行新规适用豁免，这类公司的认定权限目前仅下放到国务院主管部门或者省级以上人民政府，体现了比较慎重的立法态度。

在五年出资期限的新规之外，新公司法还对于公司股东出资的资本持续充实义务和公司董事高对此的监督责任进行了全面性强化，主要新增了以下内容：

1. 公司不能清偿到期债务情形下的股东出资加速到期制度；
2. 设立股东在公司设立时未按公司章程规定实缴出资情形下，其他设立股东需在该股东出资不足范围内承担连带责任，而现行公司法下其他设立股东的连带责任仅限于"作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额"情形，新公司法进行了全面扩大；
3. 在股权转让情形下，对于经转让的未实缴且未届出资期限的股权的出资义务，受让人是第一顺位责任主体，转让人是第二顺位责任主体；对于未按期实缴或者有出资瑕疵的股权，转让人和受让人在出资不足范围内承担连带责任（但若受让人不知且不应知前述出资瑕疵时，则由转让人承担）；
4. 股东未按期实缴出资时，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任，公司给予宽限期后如果股东仍然不缴纳出资，将丧失其未缴纳出资对应股权（股东失权制度）；
5. 公司董事对股东欠缴出资负有核查催缴义务，未及时履行该等义务且给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任；
6. 公司成立后如股东抽逃出资，除现行公司法已规定的股东应当返还抽逃的出资的责任外，新公司法新增公司因此遭受损失情形下，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任；以及
7. 新公司法针对股东虚假出资、未按期出资的法律责任进行了更精细化的梯度设计，具体而言：情节不严重的，公司登记机关可以处以五万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处以虚假出资或者未出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款，并新增对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款规定。

鉴于新公司法前所未有地关注股东出资问题，我们认为无论是增资交易还是转股交易，投资机构均需要在交易之初就评估、考虑与股东出资的所有问题与潜在风险。

一、增资交易的注意要点

我们针对增资交易，从投资人立场提出以下六点建议：

第一、在尽职调查过程中，投资人应加强关注公司章程关于出资期限的约定以及各股东的出资实缴情况，并需根据具体尽调情况设计具体交易条款。

在股东失权制度下，一旦创始人无法按期实缴其全部出资时，创始人可能丧失部分公司股权乃至丧失对公司的控制权。根据我们的经验，除非发生创始人的个人诚信问题，否则在投资之初，投资人并不愿意看到被投公司发生创始人股东失权，且股东失权在实施时易引发争议；另一方面，当部分公司股东未按期实缴且未按照新公司法规定转让或者注销其因此而丧失的股权时，其他公司股东需按其出资比例足额缴纳相应出资。在此情形下，投资人需承担额外的出资责任，如投资人并无在被投公司增持的商业安排，则前述结果可能不是投资人希望发生的。 鉴此，相比过往，投资人应当格外关注公司章程关于出资期限的约定以及公司股东的实缴情况，并对交易文件进行相应的条款设计：

1. 如果公司尚未根据新公司法等有关规定调整出资期限，可要求公司在交割前依法进行调整；如果认为公司的注册资本已经超出了商业经营的正常范围且创始人根本无力后续进行如此高额的出资，可考虑要求公司在交割前依法进行减资。
2. 如果存在股东未完成实缴但出资期限尚未到期的情况，可进一步询问该股东未实缴的原因、出资能力以及未来出资计划。如有必要，在交易文件中增加未实缴股东的实缴义务完成条款，视情况分别约定为交割先决条件或交割后义务；如果该股东存在未来无法实缴出资的可能，则投资人需要与公司讨论未来进行催缴失权程序时的具体细节，届时由谁来进行兜底受让或是进行减资。
3. 如果存在股东未完成实缴但出资期限已到期的情况，可考虑要求相关股东在投资交割前完成实缴，或者要求公司在投资交割前完成新公司法规定的催缴失权程序并确保相关股东失权退出公司，避免投资人因股东失权制度而承担额外的出资义务，以及避免投资人投资到一个股权状态尚未完全稳定的公司。

此外，虽然新公司法新增了公司的公示义务，要求公司应当通过国家企业信用信息公示系统公示有限公司股东认缴和实缴出资额、出资方式和出资日期等，且注册资本登记规定征求意见稿也明确了公司提供有关证明资料的义务，公司应当按照新公司法规定自信息形成之日起二十个工作日内，将股东认缴和实缴的出资额、出资方式、出资日期，发起人认购的股份数，以及公司股东或者发起人的股权、股份变更等信息在国家企业信用信息公示系统上向社会公示，且公司应当通过国家企业信用信息公示系统上传股东名册、财务报表等说明股东实缴的相关材料。 但是，我们应当考虑到公司登记机关审查与上传该等信息有一定的迟滞性，故投资人的尽职调查工作不能仅依赖于国家企业信用信息公示系统的信息，仍是需要公司提供转账凭证、验资报告、非货币出资资产对应的评估报告、资产转让协议等文件进行佐证。

第二、需考虑投资人成为设立股东而可能要额外承担的义务和责任，建议避免投资人以公司的设立股东身份进入股权投资交易或者重组交易。

新公司法第五十条明确有限公司设立股东对设立时实缴出资部分相互承担连带责任，将设立股东的资本充实连带责任的承担范围进一步扩大。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）》第十三条就已经有类似规定：股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持。因此，新公司法是将该规定从司法解释正式上升为法律。但是，如何正确理解前述规定，业界及审判实践有不同观点：

第一种观点¹认为，由于公司设立时需要缴纳的出资并不包括股东认缴部分出资，故有限公司设立股东相互之间对出资承担连带责任的范围限于公司设立时的实缴出资部分（指公司章程约定设立时出资期限就到期的部分），对设立时并不会到期的其他认缴出资部分不承担连带责任。此观点主要从文义理解角度认为设立时的股东需承担连带责任的出资范围限于应当在设立时实际缴纳出资的金额部分，而不包括认缴部分。

第二种观点²认为，如设立股东未能按时实缴出资或出资不实，则其他设立股东须在出资不足的范围内承担连带责任，责任范围是包括了认缴部分的。与第一种观点相比，设立股东在此观点下需承担的连带责任范围更大。

综上，无论采纳何种观点，我们都建议投资人应特别注意避免与创始团队共同设立公司，以免承担额外的设立股东义务和责任。在大部分股权投资项目中，投资人以认缴公司新增注册资本的方式成为公司股东。但是，投资人在某些投资时间特别紧迫的初创项目中，会与创始团队共同设立一家新公司，有时也会在股权重组项目中，与其他参与重组的股东一并设立重组后的新公司。新公司法施行后，是否还要采用存在前述风险的交易方式值得考虑。如实在无法避免上述情形，也应要求公司避免设定较高的注册资本金额，且确保公司章程约定的投资人出资期限不应过短。

第三、设计分期交割安排时，需考虑股东出资存在加速到期可能对于投资的风险，并应确保投资人自身遵守关于出资期限的规定。

在早期投资或者并购交易中，经常会遇见分期交割的交易安排，投资人或者收购方会根据不同的交易需求（如资金流转安排、投资对象的经营发展情况是否达到投资人预期、控制交易对价的支付进度等），设计其一次性取得股权但分期付款的交割安排。新公司法施行后，如果投资人支付的首期交割金额无法完全覆盖其获得全部股权的认缴出资额，该等安排需考虑以下风险及建议：

1. 投资人应确保其自身不违反关于出资期限的要求，如：可以设置第一笔交割款金额覆盖认购股权对应的全部注册资本金额，并确保在规定的出资期限内完成支付；或者设置具体的股权/估值调整方案。
2. 投资人应当特别关注投资对象的债务情况及按期偿债的能力，并在交易文件中设计相应的救济/兜底条款，如：在投资人被要求提前出资时，由投资对象及/或其创始团队进行兜底或向投资人补偿，以避免投资人在新公司法新增的股东出资加速到期制度下，被要求提前出资。

第四、在交易文件中，针对股东失权制度设计专门的制度细节以及救济/兜底条款。

新公司法新增了股东失权制度，存在公司在极端情形下发生实控人变更或者投资人被要求承担额外出资责任的风险。鉴此，建议在交易文件中体现股东失权制度，并设计有利于投资人的制度细节和权利安排，如将失权设定为投资人董事的一票否决事项、创始人及公司保证失权制度顺利执行的义务等。另一方面，可以考虑明确将投资人享有的优先受让权延伸至股东失权后需要处理的股权（"待处理股权"），在投资人放弃受让的情形下，该等待处理股权可以转让给其他股东，在全体股东都不愿意接受待处理股权情况下，则回到减资程序，注销该等股权。同时，为避免投资人被要求承担额外出资责任，建议在交易文件中设定创始人和公司兜底义务，即：如投资人根据新公司法规定，被强制就其他股东的丧失股权承担额外出资责任时，投资人有权要求创始人及公司进行兜底承担。

第五、投资人需与公司共同确定股权激励平台的持股比例，并确定该持股比例下出资义务能否落实，避免未来发生因股权激励平台无法按期实缴下的一系列法律风险。

根据目前已经形成的商业惯例，股权激励平台对公司的出资一般暂不实缴，留待未来激励对象分期或者集中行权登记后，再对公司进行统一实缴。但是，在新公司法新增的五年出资期限要求及股东失权制度下，前述市场上惯常的先用股权激励平台占据一定比例的公司股权但是递延实缴出资安排将面临很大的法律风险。一旦发生公司股权激励发放不顺利、股权激励平台没有充足资金按期实缴的情形，会爆发一系列的连环风险，包括股权激励平台本身会面临失权风险以及需向公司承担损失赔偿责任且存在被公司登记机关予以行政处罚的风险，也包括投资人在内的其他股东会面临承担额外的出资责任风险，设立股东（假设创始人与持股平台共同设立公司）会面临承担连带出资责任风险（如采纳前文第二项建议中所述的第二种观点），以及负有责任的董事也需承担相关的赔偿责任。

鉴此，投资人需结合公司激励对象的实际出资能力，与公司审慎讨论确定股权激励平台的股比，切忌贪大求全。如果短期内无法预测未来潜在激励对象的实缴意愿，可考虑在协议层面预留持股平台的持股份额但是不实际成立持股平台；或者在公司创设初期，投资人建议公司在设定公司具体注册资本金额时，应充分考虑新公司法下的出资期限和股东资本充实义务，避免设定过大的注册资本，以确保股权激励持股平台初期认缴的注册资本在未来可控实缴的范围内。

第六、投资人委派董事时，需考虑新公司法对董事责任的加重，并在交易文件中强化对投资人董事的保护。

境内股权投融资交易中，投资人一般更为倾向委派投资人董事，进一步的也会要求投资人董事需在董事会中享有一票否决权。但是，新公司法对董事的义务和责任做出了细化和加强，仅就股东出资方面而言，公司董事既要承担对未按期出资的股东的核查催缴义务（也包括对应的赔偿责任）；在公司股东抽逃出资情形下，对此负有责任的董事还要承担连带赔偿责任。鉴此，投资人委派董事时，需考虑新公司法下的董事履职风险。在投资人需要委派董事时，如下建议可供参考：

1. 投资人应重视董事对公司股东出资的核查义务，内部安排定期的主动核查程序，并存档保留相关的书面通知等证明资料，以免触发相关的赔偿责任。
2. 投资人董事需审慎决策，针对重要事项，应要求公司提供具体的书面说明和证明文件，并保存有关证据，同时亦不可消极表决。
3. 针对新公司法对董事义务和责任的细化规定，针对性地在交易文件中强化投资人董事免责的条款的细节内容。

二、股权转让交易下的注意要点

在境内投融资交易中，除认购公司新增注册资本外，投资人受让老股也是常见的投资方式，且转让老股同样是投资人惯常的退出方式。在转股交易中，所转让股权的出资情况本身属于交易双方关注的重点，交易文件一般也多有涉及。因此，新公司法对于转股交易的影响要小于增资交易。尽管如此，由于新公司法同样强调股权转让交易下相关方的资本充实义务，就股权转让人与受让人的法律责任进行了全新的明确划分，仍然会对股权转让交易的操作习惯产生影响。

新公司法对于转股双方的法律责任进行了层层递进的分配：首先，原则上由受让人承担出资期限未届满股权的实缴义务；其次，在受让人未按期足额缴纳出资情形下，转让人承担补充出资责任；最后，如存在出资瑕疵情形，则转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带出资责任。另一方面，新公司法明确了股东名册对于确定股东权利的重要性，受让人自记载于股东名册时起可以向公司主张行使股东权利，而非公司登记机关办理变更登记之日。在以上新规的基础上，我们对于投资人提出以下三点建议：

第一、投资人应重视公司股东名册，要求公司在投资交割的同时或者在交割后尽快更新股东名册。

在股权投融资交易中，投资人一般更为关注股权的工商变更登记状态，对于公司保管的股东名册上登载的股东信息的更新认为是次要事项。但是，新公司法明确了股东名册在股权确权方面的优先地位（受让人的股东权利生效于其在股东名册的记载之日），因此，为了更好地维护其权利，建议投资人要求公司在交割日当日即更新股东名册。

第二、如果投资人系受让人，对于受让未实缴出资的股权或者有出资瑕疵的股权应当保持足够的警惕，在确定转股对价中充分考虑未来受让人需要对受让股权实缴出资的因素，并考虑设置相应的陈述与保证、违约责任等条款。

在股权转让之前，受让人应充分核查标的股权的实缴情况，要求转让人提供相应的实缴证明，包括但不限于：转账凭证、验资报告、非货币出资资产对应的评估报告、资产转让协议等文件。

1. 如标的股权属未实缴且未届满出资期限的股权，受让人需承接剩余的出资义务，在该等情形下，投资人可考虑在转股对价中扣除其未来需实缴的金额，或要求转让人在转让股权之前完成实缴。
2. 如标的股权在转让前存在出资瑕疵（如：在先出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额），且受让人经尽职调查后已经发现标的股权确有瑕疵，则应确保转让人在股权转让前进行改正，或者也可以考虑在转股对价中扣除其未来需实缴的金额。

此外，无论尽调结果如何，都建议在交易文件中要求设置如下条款：

1. 要求转让人对于标的股权的实缴情况作出全面的陈述与保证，并明确受让人不因其进行过任何尽职调查而属知悉标的股权存在出资瑕疵。
2. 设置转让人在瑕疵出资情形下的具体违约责任，并明确将受让人因受让瑕疵出资股权而遭受损失的情形作为特殊赔偿事项。

第三、如果投资人系转让人，且其转让的股权中含有未实缴股权，应关注受让人的实缴出资能力，并设置相应的实缴义务、违约责任等条款。

大部分情况下，投资人就其认缴股权均会完成实缴，但也存在其转让未实缴股权的可能（如在实缴前就与其他投资人进行投资份额的调整）。鉴于新公司法下转让人在受让人未按期实缴出资情形下也需一并承担补充出资责任，投资人在其作为转让人进行股权转让交易时，也需予以注意：

1. 转让人应特别关注受让人的实缴能力，可考虑要求受让人提供一定的资信证明。
2. 如受让方为境内投资人，可以考虑要求受让人先支付一笔股转对价，在转让人以该等资金完成股权实缴后，再进行股权转让相关的工商变更登记。
3. 需在交易文件中明确受让人在具体期限内完成实缴的义务以及相应的违约责任，且明确将因受让人未按期实缴导致转让人遭受损失的情形作为特殊赔偿事项。

注释：

1 潘勇锋:《论审判视角下新公司法主要制度修订》，载微信公众号"中国应用法学"，2024年2月19日。

2 滁州市众鑫包装有限公司与赵某某等追收未缴出资纠纷案（人民法院高质量服务保障长三角一体化发展典型案例之十），安徽省滁州市中级人民法院（2019）皖11民终3138号民事判决书。

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