2020年中国反垄断执法年报 - 经营者集中申报篇

2020年是不平凡的一年，在全球疫情肆虐和国际贸易摩擦持续的大背景下，2020年既面临着危机和挑战，也迎来了新的机遇。对于中国反垄断执法机构而言，如何积极应对复杂的国际局势与蔓延的新冠疫情给反垄断执法工作带来的冲击和挑战、从而平稳有序地开展反垄断执法工作，也很大程度上考验着中国反垄断执法的韧性与弹性。而从经营者集中审查角度来看，市场监管总局反垄断局（"反垄断局"）无疑交出了非常出彩的答卷，不仅进一步提高了整体的审查效率，并且突破性地办理了一批涉及实务难点、痛点问题的示范性案例（例如少数股权收购的控制权认定、涉VIE架构交易的申报、互联网领域反垄断"破冰"等）。在制度建设方面，反垄断局完善了经营者集中审查的程序和具体适用规则。

总体而言，2020年反垄断局在经营者集中方面延续了其一贯严谨、专业和审慎的审查风格，整体审理速度进一步加快，同时继续提升了大多数案件（例如多数类型的简易案件、竞争影响较小的普通案件等）的审查效率。2020年附条件通过的案件数量（四件）比去年略有下降，但所附加的限制性条件则更为复杂和个性化。同时，反垄断局继续加大对应申报未申报案件的调查力度，全年共公布13起应申报未申报的处罚案例。此外，反垄断局明确了对涉VIE架构企业并购交易的监管态度。

立法情况

1. 《反垄断法》修改会对经营者集中申报审查产生较大影响

2020年初公布的《反垄断法》修订草案（征求意见稿）（"《反垄断法》修订草案"）中篇幅最多的就是针对经营者集中部分的修改，且修订内容含金量颇高，例如在法律层面澄清了"控制权"的概念、完善了经营者集中申报程序和相关的监督惩罚机制、扩大了国家安全审查的适用范围等等。可以说《反垄断法》修订草案的修改内容既吸收了域外并购审查的制度经验、也反映了我国现实的执法需求，将为中国经营者集中审查奠定更坚实的法律基础。

特别值得一提的是《反垄断法》修订草案第55条明确将加大未依法申报的处罚力度，即对违法实施经营者集中的经营者处以最高可达其上一年度销售额10%的罚款；同时，第55条还新增了执法机构可针对个案情况对未依法申报的案件附加限制性条件。结合2020年12月14日反垄断局主要负责人就三起互联网企业未依法申报案件处罚情况答记者问（"《答记者问》"） ¹的相关内容来看，大幅提高对未依法申报案件处罚力度的执法趋势已不可避免。而结合过往案例的经验和行政处罚的原理来看，一旦《反垄断法》修改通过后未依法申报的企业或较难根据从旧兼从轻的原则主张适用现行《反垄断法》中更轻的罚则（当然我们也不排除未来执法机构给予未依法申报的经营者一定的补报整改窗口期）。

2. 《经营者集中审查暂行规定》正式出台并生效

除了《反垄断法》修订草案以外，2020年市场监管总局于2020年1月就《经营者集中审查暂行规定（征求意见稿）》公开征求意见，并于同年10月正式出台 ²。《经营者集中审查暂行规定》吸收整合了之前零散的主要经营者集中相关法规，如《关于经营者集中申报的指导意见》、《关于经营者集中简易案件申报的指导意见》、《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》等，并成为继《禁止垄断协议暂行规定》《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》等规章修改后又一具有极强实践指导意义的部门规章，既为未来《反垄断法》的修改铺平了道路，也为目前的经营者集中执法工作带来更统一的确定性和透明性。

值得注意的是，《经营者集中审查暂行规定》第二条明确规定市场监管总局可以根据工作需要委托省一级市场监管部门实施经营者集中审查。我们认为，这主要是为了适当减轻目前市场监管总局反垄断局案多人少的压力，为反垄断局腾出更多的精力和时间集中审查相对复杂的案件，但委托的案件类型（例如是否仅涉及省以下地域市场的案件、调查未依法申报案件等）和被授权省级部门的范围以及具体适用仍有待后续实践观察。

3. 《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》加强对平台经济领域经营者集中的监管

2020年11月，市场监管总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称"《平台经济反垄断指南》"）并公开征求意见 ³。《平台经济反垄断指南》中设立专章规定了平台经济领域的经营者集中申报事宜，包括申报标准、评估平台领域经营者集中竞争影响的考量因素和附加限制性条件等。

其中尤其值得注意的是，《平台经济反垄断指南》明确了涉及VIE架构的经营者集中属于反垄断审查范围，且进一步明确涉及初创企业、新兴平台或免费商业模式的交易（未达申报的营业额标准但具有排除、限制竞争的可能性）不能豁免经营者集中申报的义务。结合近期中央关于强化反垄断和防止资本无序扩张的领导决策、此前反垄断局对三家互联网企业未依法申报的处罚（相关分析详见本文"应申报未申报"部分）及《答记者问》中的相关内容，我们认为未来执法机构将不断加大加强平台经济领域应申报未申报的调查处罚频率和力度。

根据我们的经验，反垄断局在针对涉及初创企业、新兴平台或免费商业模式的交易监管仍将主要集中关注（1）参与经营的一方经营者（特别是收购方、投资方等）是否具有较高的市场份额或显著的市场力量；（2）交易所涉及的相关市场参与者数量是否较少、市场集中度高，或相关市场属于监管敏感领域（例如以社区团购为例，尽管竞争者数量较多，但任何一个头部平台型企业对非平台型社区团购企业的投资都可能招致反垄断调查）；（3）交易可能对创新研发产生不利影响（包括数据驱动型投资并购）。此外，涉及初创企业、新兴平台的交易监管领域也并不限于平台经济，也会适用于生命科学、AI、半导体与芯片等领域（包括少数股权的投融资交易）。

4. 《外商投资安全审查办法》正式出台，具有外资因素的企业进行的敏感行业交易须特别警惕安全审查所带来的交易风险

2020年12月，由国家发改委、商务部联合发布的《外商投资安全审查办法》（"《安审办法》"）正式出台。作为与经营者集中审查制度相关联的交易审查制度，安审制度也有着较长的历史沿革 ⁴。根据《安审办法》的规定，适用安审的范围包括涉及军工等国防安全领域的投资（外资无须获得控制权），涉及重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术等领域的投资（外资需获得控制权，但控制权的认定范围较广，基本与经营者集中类似）。

更值得注意的是，《安审办法》涉及的外商投资类型亦非常广泛。根据我们的经验，执法机构将根据实际控制原则确定拟议交易是否属于外商投资，而外国投资者通过VIE架构（即使VIE架构的最终受益实体是中国企业）或通过其境内设立的外商投资企业开展的再投资，也都会落入安全审查的范围。2019年永辉超市收购中百集团案中（该交易中收购方永辉超市的第一大股东系香港公司，持股19.99%），虽然交易方获得了经营者集中审查的无条件批准，但最终因国家发改委的安全审查迟迟没有获批而决定放弃收购交易。我们建议，企业应特别谨慎评估拟议交易是否可能触发《安审办法》项下的申报义务（注：即使不构成经营者集中申报，亦可能会触发《安审办法》下的申报义务）并结合经营者集中申报妥善制定体系化的申报策略，尤其须警惕竞争对手可能的举报；反之，企业也可以充分结合利用《安审办法》和经营者集中相关的法律法规对竞争对手或上下游交易对手的敏感行业交易进行举报。

无条件批准案件概况及特点

1. 无条件批准案件总体概况

根据市场监管总局网站公布的数据，2020年反垄断局无条件批准458起案件，与2019年（460起）基本持平。2020年前三季度在30天内第一阶段审结的案件270起，占全部审结案件的80.6%，相较于2019年（73.3%的案件在第一阶段审结）审结速度有进一步的提升。以简易案件的统计数据来看：（1）2020年简易案件平均用时为12.81天，较2019年（平均15.37）进一步缩短（其中2019年各季度为15.12天、18.29天、18.24天和13.37天，而2020年各季度分别为12.79天、12.59天、13.35天和12.37天）；（2）2020年前三季度简易案件公示期届满后即获得无条件批准的案件比例高达26.64% ⁵，较2019年有显著提升 ⁶。

从上述数据并结合我们的实践经验，我们认为：（1）自2019年第四季度开始反垄断局已探索加速审批某些特定类型的交易，并针对不同的交易类型和模式采取宽严相济的审查方式；（2）自2019年第四季度开始反垄断局审查简易案件平均用时的加快趋势已逐渐放缓、加速空间收缩，因此未来为进一步缩短审查用时，立案前用时（即申报到立案所需的时间）可能会耗时更长。特别值得注意的是，反垄断局构首次在其主编的《中国反垄断执法年度报告（2019）》中披露，2019年的立案前平均用时为24天。

2. 首例涉VIE架构交易获无条件批准，但涉VIE架构交易的具体审查思路仍须个案判断

在2020年市场监管总局无条件批准的简易案件中，首例涉VIE架构交易的无条件批准案，即上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案（"明察哲刚案"），引发了外界的多方猜测和关注。本案自2020年4月20日公示，于2020年7月16日审结，耗时88天，几乎用尽了简易案件两阶段的审限，同时也显著超出了无条件批准案件（含普通案件）的平均审查用时。

根据我们的经验，明察哲刚案的审查用时之所以耗时如此之久，是因为反垄断局收到了相关第三方具有说服力的可信异议，对申报方提供的核心申报材料（如相关市场界定、市场份额等）及该交易的潜在竞争影响（该交易实际上属于数据驱动型并购，涉及数据中台等行业前沿概念，可能产生数据垄断方面的问题）产生了竞争顾虑，因而延长了审查时间（并非如外界主流所猜测的系因VIE架构本身给交易审查带来的障碍）。

另一起于2020年11月25日公示的涉VIE架构的交易即安博凯直接投资基金JC第四有限合伙（"安博凯"）收购神州租车有限公司股权案（"神州租车案"），目前也已经审查长达40余天。与明察哲刚案不同的是，神州租车案的交易结构更加复杂，且交易方涉及金融和运输服务，既属于现阶段的监管重点关注领域，也可能同时触发《安审办法》的监管，因此预计执法机构将视个案情况探索具体的审查思路（但可以明确的是，VIE架构本身不是经营者集中审查的重点）。我们也理解，实践中亦已有多起涉VIE架构的普通案件正在审查中。

无论如何，明察哲刚案的通过标志着执法机构加紧对涉VIE架构主体交易的监管态度，这也印证了我们在该案公示后为多个相关客户提供的法律意见中针对涉VIE架构主体交易的监管趋严的前瞻性判断是正确的。后续陆续公布的《平台经济反垄断指南》、三起互联网公司未依法申报案及《答记者问》也均确认涉VIE架构主体交易的反垄断申报义务且不因VIE架构的具体形式而豁免申报。

3. 不同交易类型和交易结构会对集中审查的进度产生影响

根据我们的经验，反垄断局对不同交易类型（横向合并、纵向合并、混合合并等）和不同交易结构（股权收购、新设合营、纯境外交易等）的审查口径和材料要求均有所不同。

就交易类型而言，横向合并的审查标准（例如界定更细分的相关市场等）一般会比非横向合并高（非横向合并中，纵向合并和混合合并的审查标准更高）。反垄断局也会结合不同行业的集中度，对市场份额较高的交易进行更严格的审查。

就交易结构而言，纯境外交易（即合营企业或被收购企业和资产不在中国境内从事经济活动）的审查标准明显低于涉及中国境内的交易。而股权收购案件的审查尺度通常也会比新设合营案件要更严格些。此外，特殊复杂结构的交易（如分步骤收购、上市公司私有化、红筹架构的拆除、换股吸收合并等）也都会影响经营者集中审查的进度。

附条件批准案件概况及特点

附条件批准案件总体概况

2020年，反垄断局共附条件批准了四起案件，分别为附加限制性条件批准丹纳赫公司收购通用电气医疗生命科学生物制药业务案（以下简称"丹纳赫收购通用生物制药案"）、附加限制性条件批准英飞凌科技公司收购赛普拉斯半导体公司股权案、附加限制性条件批准英伟达公司收购迈络思科技有限公司股权案（以下简称"英伟达收购迈络思案"）以及附加限制性条件批准采埃孚股份公司收购威伯科控股公司股权案（以下简称"采埃孚收购威伯科案"）。此外，反垄断局还解除了2014年附条件批准的一项案件的限制性条件，即科力远、丰田中国、PEVE、新中源、丰田通商设立合营企业经营者集中案。

这些附条件批准案件涵盖了汽车、计算机、电子元件以及生物医药行业，其不仅是复杂经营者集中交易案件的常规领域，也是反垄断调查执法的重点领域。这些案件所涉及的产品不仅与消费者日常生活不可分割，而且技术性很强，如采埃孚收购威伯科案是与汽车机械式自动变速箱控制器市场有关；英伟达收购迈络思案是与以太网适配器的生产制造有关；而丹纳赫收购通用电气案则是与精密生物分析仪器与试材制造相关。正是由于相关市场的技术性较强，市场较为特殊、缺少经营者集中审查停表制度等因素，2020年通过的四起案件中，有两起都出现了首次申报审查期限届满前申报方申请撤回又重新申报的情形。从提交材料（非立案时间）算起直至案件被附条件通过，上述四起案件的审查过程最短历时238天，最长358天，审结平均用时291天。上述附条件通过案件审查时间长的原因可能是多方面的：（1）由于缺少经营者集中审查停表制度，申报方补充材料、限制性条件磋商等时间均纳入审查期限的计算，因此使得特别复杂的交易的审查总用时不得不超过法定的180天，只能撤回重报（《反垄断法》修订草案第30条的停表制度将解决这一问题）；（2）交易结构本身比较复杂，且交易所涉及的产品众多（如丹纳赫收购通用生物制药案在25个市场存在横向重叠）；（3）相关市场的技术性较强、市场界定较为复杂（如英伟达收购迈络思案中的以太网适配器、数据中心服务器等）；（4）反垄断局对案件竞争影响的分析更加谨慎。

通过对2020年四个附条件通过案件及一个解除附条件案件的分析，我们认为反垄断局的审查思路有如下几个方面值得关注。

1. 反垄断局对存在相邻关系的集中案件中所可能出现的技术型搭售的监管趋严

在过往的案例中如科天收购奥宝科技案、依视路与陆逊梯卡合并案、惠普收购三星电子案、博通收购博科案等，反垄断局对存在互补性较高的相邻关系案件中潜在的搭售问题格外注意。在技术型搭售案件中（如博通收购博科案等），反垄断局通常会从不得直接搭售或利用限制兼容性、降低互操作性等实施间接搭售等多个角度对交易方施加限制性条件；即使对于纯经济型搭售案件（如依视路与陆逊梯卡合并案），反垄断局也没有放松对潜在搭售的监管态度，并附加了相应的限制性条件。在2020年公布的英飞凌收购赛普拉斯案中，反垄断局对交易方潜在的"技术升级型"变相搭售行为进行了"升级监管"。反垄断局认为，集中后实体可能通过开发一体化产品的方式将车规级IGBT、车规级MCU或者车规级NOR闪存、车规级MCU集成为单一产品或解决方案，并不再单独销售车规级IGBT、车规级NOR闪存和车规级MCU产品，从而使客户采购集中后实体的车规级MCU。因此，反垄断局要求英飞凌、赛普拉斯和集中后实体应继续保证车规级IGBT、车规级NOR闪存和车规级MCU可单独供应给中国客户，即使当未来车规级MCU和车规级NOR闪存或车规级MCU和车规级IGBT能够在技术上集成为单一产品或解决方案。

我们预计，上述针对技术升级型变相搭售的行为性救济措施将可能在未来涉及半导体、集成电路与芯片领域的案件中更频繁地出现，而明确禁止利用技术升级或产品整合变相实施搭售也更有利于反垄断局更全面地明确监督执行对搭售的持续监管（我们也注意到，类似问题可能已出现在博通收购博科案的附条件监督执行工作中。

2. 反垄断局愈发关注创新因素在竞争影响评估中的重要作用

与欧美反垄断执法机构一致的是，市场监管总局也一直高度关注创新因素在经营者集中案件中的重大影响。早在拜耳收购孟山都案中，反垄断局就曾认为该交易可能对数字农业市场的创新带来不利影响。而在2020年公布的丹纳赫收购通用生物制药案中，反垄断局认为该交易对全球中空纤维切向流过滤器市场技术进步和创新可能具有排除、限制竞争效果。该两案前后的变化在于：在拜耳收购孟山都案中，反垄断局仅将潜在的创新受损作为佐证数字农业市场竞争损害的一小部分，而在丹纳赫收购通用生物制药案，反垄断局几乎已经直接界定相关市场为全球中空纤维切向流过滤器创新和研发市场，并将创新作为独立的竞争影响判断因素。

进一步值得注意的是，反垄断局在拜耳收购孟山都案中对创新影响的关注点在于交易方是否可能减少创新投入或提高技术创新的壁垒（具体表现为对相关性状业务的持续研发和商业化数字农业产品在中国市场的兼容性等方面的顾虑）并最终要求交易方完全剥离相关性状业务并做出允许中国相关方接入商业化数字农业平台的FRAND承诺。而在丹纳赫收购通用生物制药案中，反垄断局则更激进地要求丹纳赫和集中后实体等交易主体本身在与剥离买方就Emily项目进行一系列过渡安排之外仍继续从事Emily项目的研发。这无疑是从鼓励创新、丰富相关市场产品等角度主动促进竞争、而不仅仅是消除潜在的不利负面竞争影响。

我们预计，反垄断局未来会继续探索深化在生命科学等高精尖科研领域（例如涉及生物制药领域的尖端研发、或涉及治疗重疾、罕见病等的创新药的交易）及互联网领域的重大交易（特别是在数据驱动型并购中，反垄断局很可能会借鉴参考欧盟附条件批准谷歌收购Fitbit案中的审查思路。而在一些"相对传统"的案件如涉及直播或搜索引擎的案件中，反垄断局可能仍然更重视传统角度的竞争分析，例如横向重叠、纵向封锁、混合效应等）中对创新研发角度的竞争分析。但是相关交易方不宜也不必过早、过多地做出救济承诺，仍须权衡协调各法域的申报策略并结合对中国市场的影响谨慎地提交救济方案以解决反垄断局的竞争顾虑。

3. 附加限制性条件的监督执行

根据我们的经验，2020年反垄断局继续加强和改进附加限制性条件的监督执行工作，不仅加强了对监督受托人选任和管理，而且通过加大现场监督力度、开展行业访谈等方式进一步提高附条件监督工作的针对性和有效性。此外，反垄断局也通过评估附条件审查决定执行效果（例如附条件批准后相关市场竞争状况），总结限制性条件的路径选择并着力改善未来的经营者集中竞争分析。

4. 半导体及芯片等敏感行业的重大交易仍成功获批

自高通收购恩智浦交易失败后，外界一直对半导体及芯片领域的重大交易的监管获批持谨慎观望态度，作为唯一一个未对该交易做出审查决定的市场监管总局也因此遭受了一些无端的猜疑和指责。而在2020年高度复杂的国际贸易背景下，反垄断局仍附条件通过了两起敏感行业的重大交易，再次证明了我国经营者集中审查的核心关注仍然是拟议交易对市场竞争（尤其是中国市场）的影响。尽管我们预计短期内反垄断局仍会沿用其在上述案件中所采用的审查思路，但我们也注意到由于申报审查时间表的不确定性和审查实践的微妙变化已经使得一些重大交易的进展受阻（如近期因未及时获得审批而致使交易不能按预期交割的思科收购相思通信案） ⁷。我们预计其他类似交易或将面临相似的问题（如英伟达收购ARM案等），因此我们也建议交易方（特别是具有申报义务的牵头方）更审慎地评估监管审批时间表并随时调整适应本土化审查监管风格的国别申报策略，从商业及合同等多个角度更妥善地管理与反垄断申报相关的交易不确定性风险。

应申报未申报的概况及特点

2020年，反垄断局总计公布了13起应申报未申报的案件，罚款金额共计565万元。这代表了反垄断局仍高度关注应申报未申报的市场交易，并持续加大对应申报未申报交易的打击力度。我们也注意到，在应申报未申报领域的调查执法也已产生了新动向、新特点。

1. 少数股权投资和基金投资申报

典型代表是2020年1月公布的第一起应申报未申报案件，即安博凯基金收购思妍丽股权未依法申报案。在该案中，安博凯基金仅收购了思妍丽23.53%的股权而未申报，就被市场监管总局处以35万人民币的罚款。作为首例基金投资少数股权未申报处罚案，该案既表明反垄断局已经关注到基金投资领域的未依法申报问题，也表明了反垄断局在审查实践中对控制权概念的灵活把握，具有极强的实践指导意义。当然该案也有一定的特殊性，安博凯基金虽然仅收购23.53%的股权，但其持股比例已与单一持股第一大股东（约为26%）较为接近，即使单从股权比例上认定共同控制也不存在较大障碍，与典型的PE/VC项目（如投资人股权与控股股东股权差距悬殊，且投资人表决事项与公司经营决策无关）的情况有一定的差异。因此，我们建议相关交易方也不必矫枉过正、对经营者集中申报（包括漏报、补报等）产生不必要的"恐慌"，但交易方仍须高度重视并根据个案情况评估是否须履行申报义务。

根据我们的经验，判断少数股权投资是否构成控制权转移因而触发申报义务，通常可考虑：（1）重大事项的表决权安排（例如财务投资者是否享有对经营性重大事项的一票否决权等）；（2）特殊股东权利如优先认购权、优先增资权、拖售权、特别回购权等（若新一轮投资人因MFN条款与前轮投资人共同享有同等的特殊股东权利，则此时本轮投资可能构成控制权变更从而触发由新一轮投资人与前轮投资人共同申报的义务）

此外，根据我们的经验与观察，反垄断局已开始受理一些投资基金设立及运营相关的经营者集中申报案件，未来不排除反垄断局调查、处罚基金设立未依法申报的案件，进一步向市场明确其执法监管态度。

2. 互联网领域涉VIE架构的企业并购交易未依法申报遭严厉处罚

2020年12月14日，市场监管总局公布了阿里巴巴投资收购银泰商业股权案（"银泰案"）、阅文集团收购新丽传媒股权案（"新丽案"）和丰巢网络收购中邮智递股权案（"中邮智递案"）的三份处罚决定书 ⁸，这三起案件均为涉VIE架构的互联网领域企业违法实施经营者集中案件，这也是市场监管总局首次对涉及VIE架构企业违法实施集中做出行政处罚。

在这三起案件中，银泰案和新丽案的审结用时均为40天，而中邮智递案的审结用时则长达174天。银泰案和新丽案于2017年和2018年完成控制权变更的交易，而中邮智递案的交割时间为2020年5月，距该案的立案时间仅一个月。根据《答记者问》的相关内容，执法机构全面评估了集中对市场竞争状况的影响，既考察了目标公司所在相关市场的竞争状况和发展趋势，也考察了收购方与目标公司的业务关联以及平台特征可能带来的影响，并最终认定上述三起案件均不具有排除、限制竞争效果。

结合《答记者问》中的相关内容，我们认为，互联网领域企业因VIE架构障碍而未依法申报的过往交易将遭到执法机构的"秋后算账"，相关企业应妥善地安排合规评估及补报工作。根据我们的经验，补报策略的制定（例如选择补报交易的顺序等）和补报材料的提交（例如界定相关市场及提供市场份额等）应全面考虑潜在后果及影响（例如是否从应申报未申报案中牵扯到垄断行为的调查和支配地位的认定、市场的界定先例等）。

此外，我们也注意到银泰案等三起案件均处以顶格的行政罚款50万元。而根据《答记者问》中的相关内容，执法机构也保留了在具有排除、限制竞争效果的个案中适用"恢复到集中前状态"这一最严厉处罚的可能性。尽管如此，我们认为反垄断局考虑具体适用"恢复到集中前状态"时会极为谨慎。同时由于现行《反垄断法》中针对未依法申报的交易未明确规定可以附加限制性条件（但《反垄断法》修订草案已做相应修改完善），执法机构所能依赖的执法选项较少、执法弹性较低，在个案中只能更倾向于处以行政罚款。因此，相关企业更应在《反垄断法》修改出台前及时安排补报，争取以最低损害程度的代价换取经营者集中无条件批准。而在一些复杂的交易中（例如反垄断局明确提及正在审查的广州虎牙科技有限公司与武汉斗鱼鱼乐网络科技有限公司合并案等），相关企业则可能须结合实际审查的进展考虑做出一定的救济承诺。

3. 反垄断局对于申报时间节点更加敏感

2020年9月3日，市场监管总局公布浙江省建设投资集团股份有限公司收购多喜爱集团股份有限公司29.83%股权未依法申报案。则显示了反垄断局对少数股权收购监管态度的进一步明朗，且已开始发力关注境内外上市公司重大交易（包括中概股私有化等）的反垄断申报合规。

据上市公司相关公告，本案系浙江省建设投资集团股份有限公司（"浙建集团"）借壳多喜爱集团股份有限公司（"多喜爱"）从而上市的整体交易。交易第一步为2019年4月12日浙建集团与多喜爱原控股股东签署股份转让协议，约定多喜爱的控股股东将29.83%的股份转让给浙建集团，并于5月10日完成相关股权过户登记手续，浙建集团成为多喜爱的第一大股东。交易第二步为多喜爱以置出资产与以发行股份向浙建集团各原股东收购全部股份，并对浙建集团进行吸收合并。交易完成后，浙建集团的全体股东将成为多喜爱的股东。整体交易在实施第二步（即换股吸收合并时）于2019年10月完成了反垄断申报。但尽管如此，反垄断局依然认定该整体交易的第一步即触发了申报义务，对交易方实施第一步而未依法申报进行了行政处罚。

结合处罚决定书的内容，我们认为，反垄断局认为本案（即收购原控股股东股权的交易第一步）构成单独的经营者集中，从而触发独立的申报义务。而反垄断局在处罚决定公布时特别标注29.83%的股权比例，可推断出反垄断局旨在以本案的处罚作为市场教育与警告的执法意图。综合本案和上述安博凯案及相关实务经验，我们建议，对重大资产重组、借壳上市等多步骤交易而言，相关企业应妥善评估其交易方案进行反垄断申报的时间节点；而对于上市公司而言，由于股权分散的缘故，控股股东的少数股权（即使低于30%）也可能被认定具有控制权，因此在任何可能导致控制权变更的交易时都应考虑是否触发反垄断申报义务。

小结和展望

2020年，经营者集中的执法保持一如既往的专业和稳定。尽管目前反垄断局仍维持疫情期间的申报材料电子接收方式，但经营者集中审查（特别是简易案件的审查）的立案及结案时间均较之前有所缩短。对于附条件通过的案件，反垄断局根据产品的特点和相关市场的竞争状况和创新情况，附加了各种与竞争关注密切相关的个性化条件，以消除集中可能带来的负面影响。此外，今年公布的13起未依法申报案件说明反垄断局持续保持了对应申报未申报行为的打击力度，而反垄断局也通过多起执法案例明确了对涉VIE架构的互联网领域企业并购交易的监管态度。

我们认为，不论是对VIE架构的监管态度、基金投资少数股权的未依法申报处罚，还是加大对创新市场的竞争分析等，反垄断局的执法新动向、新特点均应引起相关企业的高度重视。我们预计，2021年反垄断局在继续加速推进总体制度建设（例如推动《反垄断法》修改、尽快出台《平台经济反垄断指南》等）的同时，也会加大通过个案执法向市场传达监管信号、引导企业合规经营的力度（例如无条件批准涉VIE架构且不具有明显负面竞争影响的案件、附条件批准某些敏感行业的重大交易，甚至不排除禁止某个交易的可能性）。而在日常的经营者集中审查工作中，反垄断局也会更加注重与过往案例的衔接和统一，同时为了节约审查用时也会要求申报方进一步提高申报质量，因此这就更要求企业密切关注经营者集中执法的特征、思路和《反垄断法》的修改进程，正确理解经营者集中申报的条件，积极履行申报义务并和外部专家紧密配合，及时完成申报审批、避免因未及时申报而影响并购交易的交割而致使重大商业计划落空。另外，我们预计2021年反垄断局将会进一步加强对应申报未申报案件的调查和处罚力度。建议企业应抓紧在《反垄断法》修改前的窗口期，对过往的并购交易（包括少数股权投资、新设合资企业、纯境外交易等易忽视的常见申报雷区 ⁹）从经营者集中申报角度进行内部核查和梳理，对漏报的应申报案件应及时并主动进行补报，以避免日后招致天价处罚或影响其他潜在交易的进程。

Footnotes

* 顾正平律师是北京安杰律师事务所的创始合伙人，专长于竞争法、合规及并购业务。联系顾正平律师可通过电邮：michaelgu@anjielaw.com 或致电（8610）85675959。向文磊律师是北京安杰律师事务所律师，吴桂慈律师是北京安杰律师事务所律师，汪子尧是北京安杰律师事务所律师助理。

1. 市场监管总局反垄断局主要负责人就阿里巴巴投资收购银泰商业、腾讯控股企业阅文收购新丽传媒、丰巢网络收购中邮智递三起未依法申报案件处罚情况答记者问，2020年12月14日，http://www.samr.gov.cn/xw/zj/202012/t20201214_324336.html

2. 《市场监管总局关于<经营者集中审查暂行规定（征求意见稿）>公开征求意见的公告》，2020年1月7日，http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202001/t20200107_310318.html；

《经营者集中审查暂行规定》，2020年10月27日，http://gkml.samr.gov.cn/nsjg/fgs/202010/t20201027_322664.html

3. 《市场监管总局关于<关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）>公开征求意见的公告》，2020年11月10日，http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202011/t20201109_323234.html

4. 自2007年《反垄断法》立法引入外商投资国家安全审查制度后，（《反垄断法》修订草案的表述扩大了安全审查的适用范围，即不限于针对外资）。国务院办公厅、商务部曾先后发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》与《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》。2019年《外商投资法》再度立法确认安全审查制度。

5. 前三季度分别为30.53%、19.32%和29.67%。

6. 2019年整体比例为11.85%，但2019第四季度的比例已高达23.85%，显著优于2019年前三季度的12.94%、4.11%和2.06%。

7. Acacia Communications Terminates Merger Agreement, http://ir.acacia-inc.com/news-releases/news-release-details/acacia-communications-terminates-merger-agreement

8. 阿里巴巴投资收购银泰商业股权未依法申报违法实施经营者集中案行政处罚决定书原文见国家市场监督管理总局反垄断局网站：http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202012/t20201214_324334.html；

阅文集团收购新丽传媒股权未依法申报违法实施经营者集中案行政处罚决定书原文见国家市场监督管理总局反垄断局网站：http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202012/t20201214_324340.html；

丰巢网络收购中邮智递股权未依法申报违法实施经营者集中案行政处罚决定书原文见国家市场监督管理总局反垄断局网站：http://www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/xzcf/202012/t20201214_324337.html

9. 《反垄断申报中的十大误区和合规难点、异议策略》，顾正平，https://mp.weixin.qq.com/s/ba3hjbQCA-I7-_xHmwwmNQ

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