互联网广告监管与合规应对实务问答 ——直播营销篇

2020年见证了电商直播赛道的火爆态势，无论是行业曝光还是GMV数据，电商直播可谓一骑绝尘。但在行业热火朝天的另一面，各类直播翻车、数据造假等乱象事件和高居不下的坑位费、佣金和退货率却也屡屡引发业界争议和消费者投诉事件乃至执法机构介入调查等。而2020年监管部门也重拳出击，先后出台了《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（"《直播营销监管意见》"）、《关于加强网络秀场直播和电商管理的通知》等规范旨在加强对直播营销领域的监管。但是，是否主要应以《广告法》等广告法律法规对直播营销进行规制仍存在不少实务上的难题和理论困境，而2016年出台的《互联网广告管理暂行办法》（"《暂行办法》"）显然也已经无法完全紧跟行业发展、回应实践难题。本文将结合我们的实务经验及对直播电商行业的观察和相关执法案例，力图解答直播营销广告实践的热点及难点问题，为相关企业提供有益的合规建议。

一, 直播营销是否一定构成广告？如何区分广告内容与非广告的商业必要信息？

在互联网广告领域中，一直困扰着行政执法和企业合规的一大实务痛点即广告与非广告的商业必要信息之间的区分。而在直播营销领域，直播宣传物料的高度融合性（通常既包含商品信息介绍也包含广告宣传内容）使得这一问题更加突出。因此实务及理论界一度对直播营销（特别是带货直播）能否构成商业广告并由《广告法》进行监管始终莫衷一是。

根据2020年11月5日国家市场监督管理总局（"市场监管总局"）发布的《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（"《直播营销监管意见》"）第二条的相关规定，直播内容构成广告的，应当受《广告法》的规制。这与我们给相关企业提供合规咨询及培训等服务时的观点是一致的。但是我们也注意到，《直播营销监管意见》仍然未能给出如何辨别直播营销中的广告内容与商业信息展示的判断标准。

基于我们的经验和相关执法实践，我们认为直播营销中涉及商品价格、质量、规格等 客观要素的客观描述应认定构成商业信息展示，但 针对商品（包括上述客观要素）的主观评论、推介宣传 则可能构成广告宣传。

针对部分观点认为带货主播的宣传更类似于单纯的导购，我们倾向于认为带有较高辨识度或主播个人特色的宣传（即使简单如李佳琦的"集美们，买它！"等）似乎更宜推定构成广告宣传，因为该等导购用语能够反映带货主播对商品或品牌的推荐、证明，形成具有特色的广告宣传效果。我们还认为，认定相关直播营销是否构成广告还可以 考虑带货主播的流量、主播带货的转化率、带货主播对商品的认知专业程度等因素 。当然，带货主播（及其所在MCN机构）可以举证证明涉案的直播带货不构成广告宣传并承担相应的证明责任。

我们预计，未来《暂行办法》的修订可能会正面回应直播营销的广告属性，但如何处理、判断直播营销是否构成广告未来仍将主要依赖执法实践的探索和经验总结。无论如何，加强对直播营销行为的强监管是必然趋势。

二, 直播营销的常见广告违法雷区涉及哪些行为？目前直播营销的重点监管领域包括哪些行业？

基于目前的执法趋势与特点，直播营销行为主要可能招致三类广告违法行为的风险，即 （1）虚假广告；（ 2）广告导向性问题；（ 3）特殊行业广告（如禁止类广告、审批前置、营销人员资质要求等）。

鉴于前述实务痛点的存在（即难以区分广告宣传与商业信息展示），在处理直播营销所涉及的虚假内容时，执法部门倾向于使用《反不正当竞争法》第28条的虚假宣传条款进行查处。广州市市场监管局处罚广州融昱贸易有限公司等两公司虚假宣传案（"辛巴燕窝案"）便是例证。基于我们的经验， 虚假广告或虚假宣传是广告宣传执法中的首要关注点（如实践中执法部门通常首先即要求被调查企业提供证明涉案广告宣传内容真实性的依据和证明材料），而这一执法关注点在直播营销领域的监管显得尤为重要。

针对导向性问题，广告执法部门的执法态度则更为明确和激进。例如在海王星辰违法广告案中，上海广告执法部门就突破性地认定涉案的直播内容（言语互动中出现"挑逗男性、制服诱惑"等）构成广告，并违反《广告法》第9条的规定。结合2020年发布的直播领域的其他重要新规（如《关于加强网络秀场直播和电商管理的通知》、《互联网直播营销信息内容服务管理规定（征求意见稿）》等），我们认为 执法部门对于直播营销中的导向性违法倾向于采取零容忍的执法态度。

而关于特殊行业广告，广告执法部门的执法态度也较为明确和激进。例如针对药品广告，处方药的直播营销显然是原则禁止、推定违法的（典型案例即海王星辰违法广告案）。又例如禁止做广告的烟草行业，直播营销（包括以品牌赞助的形式在直播节目中冠名、烟盒等包装或标识植入等）也显然是推定违法的（ 针对实务中争议较大的电子烟等非传统卷烟产品，我们亦建议相关企业避免进行直播营销宣传 ）。再例如针对普通的医疗类广告，执法部门还会严格查处涉案直播营销中的核心广告素材 是否事先取得了广审批文。而针对近期进一步加强行业监管的金融领域，执法部门也对营销机构、营销人员的金融从业资质有较为严格的要求，并可能会进一步 加强该领域执法（例如从虚假宣传、收益承诺等角度）。

基于我们的经验及对行业的观察， 化妆品、药品、保健食品、包括特医食品在内的母婴类产品、宣传具有某种疗效或功能的普通食品、金融、快消品等领域将会是直播营销监管的重点行业领域。

三, 如何认定直播营销中的虚假宣传？品牌方及直播方应如何承担责任？

如前所述，虚假宣传或虚假广告是直播营销的品牌方、直播方等应当首要重点关注的潜在风险点，但对执法部门而言这也是比认定导向性违法或其他违法广告行为（如未经广审即发布广告等）查处难度更大的工作。在辛巴燕窝案后，业内风传的严查供应链假货问题的执法风暴并未如期而至。但我们理解，这并不表明执法部门针对直播营销业态的调查处罚"雷声大、雨点小"，更多的是反映出执法部门在 "立规范，重引导"、意图给全产业链以自查及合规整改的窗口期，不过分干预直播营销业态的正常发展。而从企业的角度来说，从典型案例中汲取合规经验、做好合规建设显得尤为重要。

以辛巴燕窝案为例，执法部门认定的核心违法行为体现在：（1）针对品牌方：质量抽检合格、符合相应的国家标准，但 商品标签存在瑕疵，构成《反不正当竞争法》项下的虚假宣传；（2）针对直播方：主播仅凭"卖点卡"等内容和对商品的个人理解，即对商品进行直播推广，强调商品的燕窝含量足、功效好，但 未提及商品的真实属性为风味饮料，构成《反不正当竞争法》项下的虚假宣传。执法部门分别对品牌方和直播方处以200万元和90万元的罚款。此外，辛巴的快手账号也被封禁60天。

由此我们可以得出如下合规警示：（1）在直播营销中，品牌方所承担的因商品质量所导致的虚假宣传之违法责任重于直播方所承担的责任（在辛巴燕窝案中我们认为是合理的）；（2）直播方对商品质量及商品宣传所需履行的注意义务较高（从公开信息看，辛巴燕窝案中直播方对潜在的产品质量瑕疵事先并不知情）。

由于实践中直播方的营销素材通常依赖于品牌方所提供的介绍及对商品的了解，如果在所有因商品质量问题而引起的虚假宣传情况中都要求直播方承担相应责任，则可能对直播方的责任要求过高。但从另一方面看，如果仅仅要求直播方在明知或应知涉案商品存在虚假因素时才承担相应责任，则显得直播方的注意义务过低。因为实践中直播方会进行选品并可能为压低品牌方提供的客单价对商品的供应链成本进行测算；考虑到直播方为最大化其盈利付出的投入程度，直播方似乎没有理由不对涉案所宣传的商品质量等也进行必要的核查和管控（例如一定程度的尽调。实践中某些直播方已经有专门的品控团队）。我们认为，在个案中应 综合考虑直播方对涉案商品质量控制所采取的措施、直播方对涉案商品的了解程度、直播方营销宣传的内容、程度及影响等因素 判断认定直播方所应承担的责任。

我们预计，短期内执法部门针对直播营销涉嫌虚假宣传的查处重点将落脚于对消费者集中投诉的处理及对头部主播和头部平台的监测。同时，一旦某一消费者集中投诉事件上升至舆情危机并发酵，不排除执法部门会强势出击、从严从重从快调查处罚。未来《暂行办法》的修订可能也会涉及规定对不同主体责任的不同要求，但具体的认定标准、判断标准或仍将依赖于具体执法的探索和经验总结。

四, 平台方是否应就直播营销的虚假宣传承担责任？

辛巴燕窝案中，还有一个悬而未决、易被忽略的实务难点问题，即直播营销的平台方是否须就涉案虚假宣传行为承担相应责任。基于《直播营销监管意见》第二条所反映的监管态度之转变，我们理解平台方已不能简单套用《广告法》及《暂行办法》规定的"互联网信息服务提供者"这一主体身份进行违法责任阻却的抗辩。

根据我们对《直播营销监管意见》第二条的理解，当平台方仅为直播营销的品牌方、直播方等提供平台入驻服务、直播技术服务、交易撮合等非广告经营服务时，可以认定平台方仅构成互联网信息服务提供者。继而，由于平台方通常不太可能明知或应知品牌方与直播方洽谈的具体商品合作及所涉商品可能存在的问题、平台方也较难监测直播过程中的涉嫌虚假内容，因此通常在这种情况下，平台方无须承担相应的法律责任（当然， 在涉案直播发生后若因质量问题发生大规模退货或消费者投诉时，平台可能需审查该等退货或投诉是否因虚假宣传所导致，并在明知或应知存在虚假宣传风险时断开、删除或屏蔽涉案直播的回放和链接、页面）。

而当平台方为品牌方、直播方提供付费导流时，平台方可能会被认定为广告发布者或广告经营者。基于我们的经验，上述规定难以完全反映直播营销的行业实践，继而可能导致很多实务问题难有定论。首先，平台方对品牌方提供的付费导流（例如淘宝直播首页展示等） 更多地体现为对品牌的引流、而不涉及对该品牌具体商品的推荐或证明，且很大程度受制于针对不同消费者的个性化推荐（因此不能完全类推适用《暂行办法》所明确规定的付费搜索广告）；其次，平台方为直播方导流通常所考虑的因素是主播本身的带货能力及流量影响力和消费者的个性化消费倾向。相反，平台方可能还为鼓励更多中腰部和尾部主播而提供资金、平台资源等主播扶持和孵化计划（例如快手的双百扶持计划等）。在这种情况下， 如果简单地因平台方有资金或资源投入即认定其从事直播广告宣传的经营性活动并因此承担广告经营者或广告发布者的责任，显然对平台的技术能力和责任承担的要求过于严苛，将抑制平台方的正常发展。

对于平台方而言，辛巴燕窝案的另一商业策略及合规启示是： 平台方不能过于依赖头部主播的直播贡献，而应寻求更多元化的孵化发展。例如当某头部主播的K平台账号遭封禁60天后，显然该头部主播可能会选择入驻其他竞争性平台如T平台、继续带货；但对K平台而言，较为单一的头部主播资源则可能严重影响整个平台的直播发展生态。

总的来说，我们已注意到监管部门有意加大、加重平台方在互联网广告尤其是直播营销业态中中所扮演的角色和承担的责任。我们谨建议相关平台企业在高速扩张发展直播营销业务的同时，也应不时关注《暂行办法》的修订和相关执法实践，并根据执法动态对相关业务和模式提前做好合规评估。

五, 给企业的合规建议

毋庸置疑，执法部门对直播营销（特别是电商直播带货）的监管将不断加强。相关部门也已着力推进研究《暂行办法》的修订，希冀其能为执法部门提供更高位阶的执法依据，厘清执法实践中的重点、难点。而在《暂行办法》未修订、《直播营销监管意见》等规范尚不明确时，我们也结合相关业务实践为企业提出如下建议。

针对品牌方，我们的建议是：（1）结合所处的行业特性（例如是否属于广告违法高危行业等），合理制定直播营销的商业策略并妥善管理直播营销的内容素材等；（2）更严格把关品牌产品的质量，避免直播营销"出圈"后却因产品质量或食品安全等问题引发合规风险甚至是舆情危机。

鉴于目前趋严的执法态势，我们对平台方的建议是：（1）在全力发展直播生态的同时，提前考虑直播内容技术监测等合规布局，并竭力就《暂行办法》的修订提出相对合理的主张和诉求；（2）结合不同平台模式的特点，妥善评估和完善直播生态的商业发展及相关合规。

针对直播方，我们则建议：（1）警惕数据造假等虚假宣传不正当竞争行为的风险；（2）对直播选品的品控履行更高的注意义务以避免后续调查处罚及巨额消费者索赔之风险。

* 顾正平律师是北京安杰律师事务所的创始合伙人，专长于竞争法、合规及并购业务。联系顾正平律师可通过电邮：michaelgu@anjielaw.com 或致电（8610）85675959。向文磊律师是北京安杰律师事务所律师。

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