United States: Commentaires De La Réforme Du Droit Des Sûretés

«  Réforme du droit des sûretés : des outils rénovés et modernisés au service du financement de l'économie » 

• La ratio legis de la réforme du droit des sûretés –  La réforme du droit des sûretés a été adoptée par l'ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021. Elle prend sa source dans la loi Pacte, en son article 60, qui avait alors habilité le gouvernement à légiférer par voie d'ordonnance¹. Si la réforme est annoncée comme étant celle du cautionnement en raison de la grave crise frappant celui-ci, il n'en demeure pas moins que le droit des sûretés réelles a lui aussi été modernisé afin de mieux répondre aux attentes des acteurs économiques, notamment en matière de financements. Aussi, elle a été l'occasion de mettre en marche la dématérialisation des sûretés, tant réelles que personnelles, en consacrant la faculté de les consentir par voie électronique, et ce peu important que le constituant ait agi à des fins professionnelles ou non. Le pas est (enfin) franchi, ce qui facilitera la constitution des sûretés, y compris du cautionnement ! 
• Entrée en vigueur –  Le nouveau droit des sûretés est applicable aux contrats conclus à compter du 1^er janvier 2022, sauf disposition contraire². 
• Plan – Sans prétendre à l'exhaustivité, nous présenterons les points marquants de cette réforme au regard du droit du cautionnement³ (I) et des sûretés réelles (II) qui ont une incidence dans la pratique des financements. 

La rénovation du droit du cautionnement   

• Le nouveau droit du cautionnement, entre consécration et censure des solutions prétoriennes – L'insécurité juridique régnant en la matière, une réforme de grande ampleur était devenue impérative afin de rétablir le délicat équilibre entre la préservation de l'efficacité du cautionnement et la protection de la caution⁴. La refonte du droit du cautionnement se réalise à la fois par une rationalisation et une clarification du droit positif. 
• La clarification d'abord –  La prévisibilité du droit se nourrit de sa clarté. Force est de constater que la lecture du droit antérieur à la réforme était considérablement entravée par une législation disparate. Les huit dispositions relatives aux deux obligations d'information de la caution, éparpillées dans différents codes, en attestaient. L'ordonnance met fin à cette pratique en réhabilitant le Code civil pour accueillir l'obligation d'information annuelle en son article 2302 et l'obligation d'information sur le premier incident de paiement en ses articles 2303 et 2304, sans en modifier la substance. L'interprétation donnée par la Cour de cassation de certains textes obscurcissait également le droit applicable. Ainsi en était-il de l'appréciation extensive de l'article 2313 du Code civil. La Cour de cassation avait effectivement considérablement élargi la catégorie des exceptions qui ne pouvaient être opposées par la caution au créancier⁵. Désormais, la caution pourra opposer toutes les exceptions, personnelles ou inhérentes à la dette, sauf le cas de l'incapacité et des mesures légales et judiciaires (sauf disposition contraire). 

Le devoir de mise en garde, consacré à l'article 2299, est lui aussi simplifié. Certaines divergences sont à noter par rapport à la règle prétorienne qui avait fait naître ce devoir. Le domaine d'application rationae personae  est élargi puisque celui-ci a vocation à s'appliquer dès lors que la caution est une personne physique (qu'elle soit ou non avertie), et qu'elle s'engage au profit d'un créancier professionnel. Il devrait de ce fait être mis fin au contentieux intarissable sur la qualité de la caution. Le dirigeant social devient ainsi créancier de cette mise en garde même s'il est averti, en raison de sa fonction, du risque inhérent au crédit. Ensuite, l'alerte ne vaut que lorsque l'opération garantie est inadaptée au regard des capacités financières du débiteur principal⁶. La fonction est essentiellement informative quant au risque de défaillance du débiteur principal et la probabilité qu'il se réalise. A défaut d'avoir exercé ce devoir d'alerte, le créancier pourra être déchu de son droit d'agir contre la caution à hauteur du préjudice subi. 

En outre, le sort du cautionnement est dorénavant scellé en cas de transmission universelle du patrimoine. Lorsque l'opération affecte la personne morale du débiteur ou du créancier, les obligations nées après la fusion ne seront pas couvertes par le cautionnement, tandis que si c'est la personne morale de la caution qui est concernée, alors le cautionnement sera transmis de plein droit y compris pour la garantie des dettes nées postérieurement à l'opération. Néanmoins les parties pourront prévoir d'y déroger et d'aménager au cas par cas le sort du cautionnement en cas de transmission universelle de patrimoine des parties (ou de l'une ou de certaines d'entre elles). 

Enfin, la très controversée sûreté réelle pour autrui a évidemment cristallisé les débats. Fallait-il la qualifier de sûreté personnelle pour lui appliquer le régime du cautionnement ? Il est désormais certain que le cautionnement réel ne renaîtra pas de ses cendres contrairement aux vœux de l'Association Henri Capitant. Son caractère hybride n'a pas été pour autant ignoré du législateur. Bien que la sûreté soit catégorisée dans la famille des sûretés réelles, certaines dispositions protectrices issues du droit du cautionnement bénéficieront désormais au constituant : devoir de mise en garde, obligations d'information⁷, bénéfice de discussion, recours de la caution et bénéfice de subrogation. 

• La rationalisation ensuite –  La seule clarification du droit du cautionnement s'avérait insuffisante pour remédier à l'insécurité juridique régnant. La rationalisation de certaines règles était devenue nécessaire. Le formalisme en est une parfaite illustration. Si le principe de formalisme ad validitatem de la sûreté est repris au nouvel article 2297 du Code civil, son interprétation littérale ne sera plus permise sur son fondement. En effet, le texte prévoit désormais qu'en présence d'un cautionnement consenti par une personne physique à un créancier⁸, il suffit que cette dernière ait apposé une mention dont le contenu doit simplement révéler la conscience de la portée et de l'étendue de son engagement⁹. En pratique, cela devrait réduire significativement les contentieux de forme sur les mentions. 

Le système de tout ou rien instauré par l'actuelle règle de proportionnalité du cautionnement est également combattu par la réforme. En présence d'un cautionnement manifestement disproportionné par rapport au patrimoine de la caution personne physique, l'engagement sera réduit « au montant à hauteur duquel elle pouvait s'engager à cette date  »¹⁰. La sanction n'est donc plus la déchéance du droit d'agir du créancier sauf retour à meilleure fortune de la caution au jour de l'appel en paiement. Les créanciers veilleront dès lors à vérifier le caractère équilibré du cautionnement au jour de sa signature. Les fiches de renseignement patrimonial révèleront ici toute leur utilité. En revanche, il est probable qu'un contentieux nouveau apparaisse quant au quantum de ladite réduction. 

L'ordonnance réaffirme enfin la liberté du créancier dans la gestion de ses sûretés. En effet, l'article 2314 du Code civil prévoit que le créancier est déchu de son droit d'agir lorsque, par son fait, il fait perdre à la caution des avantages spécifiques dont elle aurait bénéficié dans le cadre de son recours. La déchéance du droit d'agir étant prononcée à hauteur de la valeur du droit perdu. Un mouvement jurisprudentiel estimait que le créancier commettait une faute lorsqu'il ne mettait pas en œuvre une sûreté réelle dont il disposait en sus du cautionnement, par un mode de réalisation jugé plus efficace comme l'attribution judiciaire ou l'exercice d'un pacte commissoire. La réforme revient sur cette position prétorienne puisque, à présent, « la caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d'une sûreté  ». 

Le renforcement du droit des sûretés réelles 

• Une modernisation des sûretés réelles –  La réforme du droit des sûretés réelles ne s'analyse non pas tant en un bouleversement mais en une modernisation passant par la consécration de nouvelles sûretés et par certains ajustements du droit positif. 
• Les innovations majeures –  De nouvelles garanties font leur entrée dans le paysage des sûretés réelles. La première d'entre elles est la consécration du gage sur immeuble par destination qui permettra de faciliter la prise de sûreté sur des meubles ayant vocation à être rattachés à un immeuble. 

L'ordonnance étoffe également le rang des propriétés-sûretés par l'introduction de la cession de somme d'argent à titre de garantie et la cession de créances à titre de garantie. La cession de somme d'argent à titre de garantie, ou gage-espèces, permettra au créancier de disposer librement des sommes cédées en raison du transfert de propriété opéré. Il en aura la libre disposition sauf à insérer dans le contrat une clause contraire. En ce cas, les sommes devront être placées sur un compte spécialement affecté. La constitution d'un compte spécial aura pour avantage d'intégrer les fruits dans l'assiette de la sûreté. Une telle solution n'est pas envisageable en l'absence d'un tel compte puisque les sommes perdront de facto leur individualité dans le patrimoine du cessionnaire. Il sera en revanche possible de prévoir la stipulation d'un intérêt. La réalisation de la sûreté s'opère par une simple imputation des sommes cédées sur la créance garantie en cas de défaillance du débiteur tout en prenant le soin de prévoir la restitution de l'excédent. 

La cession de créance à titre de garantie revient sur le refus de la Cour de cassation¹¹de reconnaître la constitution d'une cession de créances sur le fondement du Code civil, en dehors du domaine d'application de la cession de créances professionnelles du Code monétaire et financier. Dorénavant, il sera possible d'affecter des créances, présentes ou futures, à la garantie d'une dette sur le fondement du droit commun de la cession de créance. Sa constitution se veut simple, par l'établissement d'un écrit à titre de validité qui sera départi de toutes mentions obligatoires contrairement à la cession Dailly. La facilité dans la réalisation promeut également cette sûreté. A échéance de la créance garantie, en cas de défaillance, les sommes payées au titre de la créance cédée s'imputeront sur la créance garantie. Si la créance garantie n'est pas arrivée à échéance, le créancier devra conserver les sommes obtenues dans les conditions prévues pour la cession de monnaie scripturale à titre de garantie (i.e. gage-espèces). Le droit de propriété se reporte en effet sur les sommes, transformant la sûreté en gage-espèces. 

Les privilèges n'avaient pas été réformés en 2006. La réforme a été l'occasion de supprimer certains privilèges jugés obsolètes. Surtout, elle a révélé la nature hypothécaire des privilèges immobiliers spéciaux en les transformant en hypothèques légales spéciales. Le privilège de prêteur de deniers, le privilège du vendeur et le privilège du copartageant sont concernés. Ainsi, l'hypothèque légale spéciale se transmet avec la créance garantie et prend rang au jour de son inscription. Le privilège de la rétroactivité n'est plus. Les prêteurs devront donc inscrire leur hypothèque légale au plus vite afin d'être premiers en rang. S'agissant de sûretés légales, nulle taxe de publicité foncière n'est redevable, au soulagement des acteurs économiques. 

• Les améliorations – Les améliorations apportées par l'ordonnance simplifient le droit positif, notamment par la suppression de sûretés mobilières et de privilèges tombés en désuétude. Le droit commun du gage en sort renforcé en raison de la disparition de certaines sûretés mobilières spéciales sans dépossession¹² et du rapatriement du gage de véhicule automobile¹³. Il en résulte que ce régime est devenu le droit commun d'un nombre considérable de sûretés. Or l'abrogation du gage commercial aurait été sans doute trop radicale si le législateur avait aboli avec lui le mode de réalisation simplifié qui lui était attaché. C'est ainsi que ce mode de réalisation efficace est repris à l'article 2346 du Code civil lorsque le gage garantit une dette professionnelle : la vente publique du bien gagé pourra se faire par un officier compétent¹⁴, huit jours après une signification faite au constituant, dispensant le créancier d'obtenir un titre exécutoire. 

Des ajustements ont ensuite été apportés afin de renforcer la sécurité juridique de certaines sûretés. Ainsi, le nantissement de fonds de commerce ne pourra plus être frappé de nullité en cas d'inscription tardive. Seule l'inopposabilité aux tiers viendra sanctionner l'absence d'inscription dans le délai préfix. 

Le régime juridique du nantissement de compte de titres financiers est quant à lui précisé par la confirmation d'une possible exclusion conventionnelle de l'assiette de la sûreté des fruits et des produits. Partant, l'absence de compte spécialement affecté aux fruits et aux produits ne saurait avoir une quelconque incidence sur la validité du nantissement, ce qui avait pu être discuté. Le législateur reconnaît également le pouvoir de consentir des nantissements successifs sur l'assiette du nantissement de compte-titres. Le rang des créanciers sera déterminé au regard de la date de la déclaration qui est constitutive du nantissement. 

L'hypothèque conventionnelle a aussi fait l'objet d'une modernisation de ses règles. L'interdiction de grever des immeubles futurs n'est plus. En cas de transmission de la créance garantie par subrogation, la sûreté couvrira en sus les intérêts et accessoires dus au subrogé. L'intérêt de cette disposition se manifestera dans les prêts substitutifs qui se rencontrent fréquemment dans les financements immobiliers. 

L'ordonnance facilite par ailleurs le mécanisme de certaines sûretés. Dans le cas d'un gage tournant, sans dépossession, le constituant pourra aliéner les biens gagés à charge de les remplacer sans que le contrat ne stipule de clause d'arrosage. En revanche, lorsque le gage est avec dépossession, la clause devra être prévue. 

Le régime de la fiducie est aussi allégé par la suppression de l'obligation d'évaluer les biens transférés. En outre, lorsque le bien ne trouve acquéreur au prix fixé par l'expert, le fiduciaire pourra vendre au prix qu'il estime « sous sa responsabilité ». 

Les droits des créanciers sont dès lors sécurisés par une meilleure efficacité des sûretés. En particulier, le créancier bénéficiant d'un nantissement de créances ne déroge pas à ce constat. L'opposabilité des exceptions par le débiteur de la créance nantie est clarifiée par l'alignement sur le régime de la cession de créances. Dès lors, les exceptions inhérentes à la dette et celles qui sont nées de ses rapports avec le constituant avant la notification pourront être opposées au créancier nanti. Lorsque le nantissement grève des créances futures, le droit du créancier nanti naît à la date du contrat et non au jour de la naissance de la créance. Aussi, la confirmation de l'existence d'un droit de rétention en cas de notification du nantissement au débiteur de la créance nantie renforce considérablement le droit du créancier qui bénéficiera d'une exclusivité puisque lui seul pourra percevoir le paiement. Enfin, la faculté de constituer des nantissements successifs sur une même créance est logiquement admise puisque la sûreté n'est pas translative de propriété. 

• Propos conclusifs : une articulation du droit des sûretés et du droit des procédures collectives –  Quelques lignes enfin sur la transposition, par l'ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021, de la directive Insolvabilité. La loi Pacte exigeait que soit coordonné le droit des sûretés avec le livre VI du Code de commerce. L'ordonnance est riche de dispositions qui éclairent notamment sur le sort des créanciers titulaires de sûretés réelles, sans pour autant bouleverser leur classement. L'introduction des classes de créanciers, les nullités de la période suspecte, le sort des garants personnes physiques en redressement judiciaire sont autant de modifications substantielles qui laissent entrevoir une meilleure articulation entre le droit des sûretés et le Livre VI du Code de commerce. 

Footnotes

1 Un avant-projet avait été préparé en 2017 par un groupe de travail présidé par Michel Grimaldi sous l'égide de l'Association Henri Capitant.

2 En effet, les obligations d'information des articles 2302 à 2304 du Code civil s'appliquent aux contrats en cours au 1er janvier 2022 s'agissant des cautionnements et des sûretés réelles pour autrui. Aussi, le registre unique de publicité des gages entrera en vigueur le 1er janvier 2023. Enfin, les privilèges immobiliers spéciaux conclus avant le 1er janvier 2022 sont considérés comme des hypothèques légales spéciales « sans préjudice le cas échéant de la rétroactivité de leur rang  » (art. 37, ord. n°2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés).

3 Les autres sûretés personnelles n'ont pas été réformées.

4 La clarification du droit du cautionnement imposait également une réunification et rationalisation des textes au sein du Code civil afin de mettre fin à leur éparpillement. Ainsi, les obligations d'information de la caution trouvent désormais leur siège au sein du Code civil.

5 En 1804, la position était claire : la caution pouvait opposer toutes les exceptions sauf le cas de l'incapacité afin de préserver le crédit des personnes incapables. Elle devait pouvoir opposer le défaut de validité de l'obligation principale ainsi que son extinction. Par une décision très critiquée, la Cour de cassation a refusé que la caution puisse opposer la nullité du contrat garanti pour dol en affirmant qu'il s'agissait d'une exception personnelle au débiteur (Cass. ch. mixte, 8 juin 2007, n° 03-15.602, Velluz c/Magrino, Bull. ch. Mixte, n° 5). C'est ainsi que la catégorie a été ouverte, laissant place à de nombreuses exceptions qui ne pouvaient plus être opposées par la caution.

6 Le devoir de mise en garde prétorien exigeait une double alerte : sur l'adéquation du crédit par rapport aux capacités financières du débiteur et sur l'adéquation du crédit par rapport aux facultés financières de la caution.

7 Les obligations d'information sont d'application immédiate aux sûretés en cours au 1er janvier 2022.

8 La qualité de créancier professionnel n'est pas reprise, élargissant le domaine d'application de la règle.

9 Le nouvel article 2297 du Code civil impose, à peine de nullité du cautionnement, que la caution personne physique reconnaisse son engagement à payer le créancier en cas de défaillance du débiteur principal, en précisant le montant en principal et accessoires. Le montant doit être rédigé en lettres et en chiffres. En présence d'un cautionnement solidaire, la caution doit expressément renoncer aux bénéfices de division et de discussion, faute de quoi l'acte dégénère en cautionnement simple comme le prévoit actuellement la jurisprudence.

10 Art. nouveau 2300 c. civ.

11 Cass. com., 19 déc. 2006, n° 05-16.395 : la chambre commerciale avait considéré que la sûreté devait être requalifiée en nantissement de créances.

12 Il en va ainsi des warrants pétroliers, hôteliers, stocks de guerre, le gage commercial, le gage de l'outillage et du matériel d'équipement et le gage de stocks du Code de commerce.

13 La spécificité du gage de véhicule automobile est néanmoins conservée. Celui-ci devra être publié sur le système d'immatriculation des véhicules. Il est à noter que les flottes de véhicules seront quant à elles inscrites sur le registre des gages sans dépossession.

14 L'officier compétent désigne les notaires, les commissaire-priseur judiciaires, courtiers de marchandises assermentés et les huissiers de justice.

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