Türk Ticaret Kanunu, 438. maddesi ile her pay sahibine, pay sahipliği haklarını kullanabilmesi için gerekli olduğu takdirde ve bilgi alma veya inceleme hakkı daha önce kullanılmışsa, belirli olayların özel bir denetimle açıklığa kavuşturulmasını genel kuruldan isteme hakkını tanımıştır.
Talebin kötüye kullanılması ve şirkete zarar vermesi tehlikesinin azaltılması amacıyla pay sahibinin bu öneriyi yapabilmesi bazı şartlara bağlanmıştır. Önşart özel denetim istenen konuda bilgi alma veya inceleme hakkının önceden kullanılmış olmasıdır. Madde gerekçesine göre bu şartın gerçekleştiği genel kurul tutanağıyla ispatlanacaktır.
Bu önşarttan başka hakkın kullanılabilmesi için gerekli olan ilk maddi şart; özel denetimin pay sahipliği haklarının, özellikle oy hakkının kullanımı yönünden gerekli olmasıdır. Yani pay sahibinin bu öneriyi yapabilmesi için oyunu kullanabilmesi yönünden bilgi alması gerekli olmalıdır. Bu şart ile şirket dışı menfaat sağlanması, bir kararın önlenmesi veya taktik bir üstünlük elde etmek amacıyla talepte bulunularak hakkın kötüye kullanılmasının önlenmesi amaçlanmıştır. İkinci şart ise özel denetimin konusunu belirli olayların oluşturmasıdır. Yani pay sahibi içeriği ve sınırları belli olan olaylarla ilgili özel denetim talebinde bulunabilecektir. Madde gerekçesine göre belirli konu; şirketin herhangi bir işi, işlemi, kararı, finansal durumu, finansman ihtiyacı, hakim şirketin kararları veya şirkete verdiği kayıplar olabilir.
Özel denetim talebinde bulunma hakkı sadece pay sahibine tanınmıştır. İntifa hakkı ve tahvil sahibine ve alacaklılara bu hak tanınmamıştır. Talepte bulunulması için gerekli olan önşart gereği daha önce kullanılmış olması gereken bilgi alma veya inceleme hakkını kullanan pay sahibi ile özel denetim isteyen pay sahibinin aynı kişi olması zorunlu değildir. Önemli olan özel denetim istenen konu hakkında bilgi alma ve inceleme hakkının herhangi bir pay sahibi tarafından kullanılmış olmasıdır.
Pay sahibinin genel kuruldan özel denetim talebinde bulunabilmesi için gündemde bu konuda bir maddenin bulunması gerekli değildir. Bu hakkın kullanımı, gündeme bağlılık ilkesinin bir istisnasını oluşturur. Pay sahibince özel denetim talebinde bulunulduğunda, talebin gündeme alınıp alınmayacağına ilişkin herhangi bir oylama yapılmaksızın, genel kurul toplantı başkanı konuyu doğrudan gündeme alacak, sırası geldiğinde de konu genel kurulda görüşülerek karara bağlanacaktır. Bu hususta Kanunda özel bir nisap öngörülmediği için talebin kabulü, TTK 418. maddesi çerçevesinde, genel kurulda hazır bulunan payların çoğunluğunun oylarıyla gerçekleşecektir. Genel kurul, söz konusu talebin kabulü ya da reddi yönünde bir karar verecektir.
Genel kurul özel denetim talebini kabul ederse, yönetim kurulu ya da pay sahiplerinden herhangi biri otuz gün içinde (Otuz günlük dava açma süresinin hak düşürücü özelliği bulunmamaktadır.) şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atanmasını isteyebilir. Pay sahiplerinin genel kurula müracaat etmeden doğrudan mahkemeye başvurabilme hakkı yoktur. Genel kurul aşaması tüketilmeden mahkemeye başvurulamaz. Denetçinin mahkemece atanması usulü ile tarafsızlık sağlanmaya çalışılmış, özel denetim kurumuna güven kazandırılmıştır. Zira bu şekilde genel kurulun talebi kabul edip istediği kişiyi özel denetçi seçerek denetimin istediği gibi yapılmasını sağlama imkanı olamayacaktır.
Genel kurulun özel denetim talebini reddetmesi halinde ise ortaya bir azlık hakkı çıkar. Bu şekilde genel kurul özel denetim talebini reddetmiş olsa bile talebin etkisiz kalması önlenmiş, denetim mekanizmasının harekete geçmesi sağlanmış olur. Azlığa tanınan bu hak esas sözleşme veya genel kurul kararıyla kaldırılamaz ya da kısıtlanamaz. Yine söz konusu oranların ve sabit miktarın pay sahiplerinin aleyhine olacak şekilde esas sözleşme ile artırılması geçersizdir. Genel kurulun reddi üzerine sermayenin en az onda birini, halka açık şirketlerde yirmide birini oluşturan pay sahipleri veya paylarının itibari değeri toplamı en az bir milyon TL olan pay sahipleri, genel kurulun özel denetim talebini reddettiği tarihten itibaren üç ay içinde şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesinden özel denetçi atanmasını isteyebilirler. Kanunda belirtilen üç aylık süre hak düşümü süresi olup süre geçirildikten sonra dava açılması mümkün değildir.
Mahkemenin, azlığın talebi üzerine özel denetçi atayabilmesi için istem sahiplerinin; kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ederek, şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattıklarını, ikna edici bir şekilde ortaya koymaları gerekmektedir. Zarar ile borçlar hukuku anlamında malvarlığı eksilmesi kastedilmiştir. Kanunda, şirketin veya pay sahiplerinin zarara uğratıldığı konusunun, azlık tarafından delillerle ispat edilmesi istenmemiş, ikna edici olgularla veya inandırıcı bir şekilde ortaya konulması yeterli görülmüştür. Mahkeme talebi değerlendirirken öncelikle başvuru sahiplerinin pay sahibi olup olmadığı ile azlık oluşturup oluşturmadığına ya da paylarının itibari değeri toplamının en az bir milyon TL olup olmadığına bakacak ayrıca, özel denetim talebinde bulunulan olayların, belirli bir olay kapsamında olup olmadığı ve bu konuda bilgi alma veya inceleme hakkının daha önce kullanılıp kullanılmadığını da tespit edecektir. Daha sonra da istemde bulunanların; kurucuların veya şirket organlarının, kanunu veya esas sözleşmeyi ihlal ederek şirketi veya pay sahiplerini zarara uğrattıklarını, ikna edici bir şekilde ortaya koyup koymadığını tetkik edecektir.
Mahkeme, şirketi ve istem sahiplerini dinledikten sonra kararını verecektir. İstem sahiplerinin talebinin ikna edici olup olmadığı ise bu aşamada değerlendirilecektir. Mahkeme istemi yerinde görürse istem çerçevesinde inceleme konusunu belirleyerek bir veya birden fazla bağımsız uzmanı görevlendirecektir. Mahkemenin istemi yerinde görme veya görmeme kararı kesin olup bu karar için kanun yoluna başvurulamayacaktır. Kanunda özel denetçi olarak kimlerin atanabileceği açıklanmamış, ancak bunlarla ilgili "bağımsız uzman" ibaresi kullanılmıştır. Bu kapsamda, özel denetçi olarak yeminli mali müşavirler, serbest muhasebeci mali müşavirler, avukatlar ya da konusunda uzman başka bir kimse atanabilecektir. Atanacak olan özel denetçinin sayısını belirleme yetkisi de mahkemeye aittir. Özel denetçi atanmasına ilişkin davalarda basit yargılama usulü uygulanır.
Kanun özel denetimin amaca yararlı bir süre içinde ve şirket işleri gereksiz yere aksatılmadan yapılmasını düzenlemiştir. Gerekçede amaca "yararlı süre"den kastın makul süre olmadığı bu ibarenin bilinçli olarak kullanıldığı, özel denetim pay sahipliği haklarının kullanılması ile bağlantılı olduğundan bu denetimin amaca yararlı olabilecek bir süre içinde bitirilmesi ve aynı süre içinde raporun verilmesi gerektiği, raporun gecikmesinin özel denetimden beklenen yararın ortadan kalkmasına sebep olabileceği belirtilmiştir.
TTK 441. maddesinde, özel denetçinin şirkette inceleme yapabilmesi ve ilgililerden bilgi alabilmesine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Buna göre, inceleme hakkı çerçevesinde, şirket yönetim kurulu, şirketin defterlerinin, yazışmaları dahil yazılarının, kasa, kıymetli evrak ve mallar başta olmak üzere varlıklarının özel denetçi tarafından incelenmesine izin verecektir. Öte yandan Kanunda, kurucular, organlar, vekiller, çalışanlar, kayyımlar ve tasfiye memurlarının önemli olgular konusunda özel denetçiye bilgi vermekle yükümlü olduğu ifade edilmiştir. Bununla beraber, özel denetçinin şirkette incelemesini yapmakta ve bilgi almakta güçlükle karşılaşması, hatta şirkete sokulmaması, defterlere ve diğer belgelere ulaşmasının engellenmesi gibi hallerde kanun koyucu özel denetçiye kendisini özel denetçi olarak seçen mahkemeye başvurabilme hakkı tanımıştır. Mahkeme, özel denetçiyi haklı bulması durumunda, denetçinin gerekli incelemeyi yapabilmesini sağlayacak ve yaşanan sorunu giderecek şekilde karar alacaktır. Mahkemenin vermiş olduğu karar kesindir.
TTK 441/4'e göre özel denetçi yanlış anlama ve yönlendirilmeleri önlemek amacıyla raporun verilmesinden önce saptadığı sonuçları şirket yönetim kurulu ile görüşür, rapor taslağını yönetim kurulu ile paylaşır. Böylece varılan sonuçların doğru olup olmadığı, yanlış anlamalara dayanıp dayanmadığı, hatalı belirlemeler içerip içermediği karşılıklı tartışılır ve yönetim kurulunun görüşü alınır. 442. maddeye göre özel denetçi, incelemenin sonucu hakkında, şirketin sırlarını da koruyarak mahkemeye ayrıntılı bir rapor verir. Mahkeme, raporu şirkete tebliğ eder ve şirketin, raporun açıklanmasının şirket sırlarını veya şirketin korunmaya değer diğer menfaatlerini zarara uğratıp uğratmayacağına ve bu sebeple istem sahiplerine sunulmamasına ilişkin istemi hakkında karar verir. Mahkeme ayrıca şirket ve istem sahiplerine açıklanan rapor hakkında, değerlendirmeleri bildirmek ve ek soru sormak imkanını tanır. Gerekçeye göre özel denetçi kendisine verilen görev çerçevesinde her şeyi inceler, fakat her bilgiyi ve tespiti raporuna koyamaz; şirket sırlarını ve şirketin korunacak menfaatlerini gözetmek zorundadır. Şirket sırlarının başında müşteri ve tedarikçi firmaları listesi, maliyetler, fiyat oluşumları, patentler ve diğer fikri mülkiyet hakları ile ilgili bilgiler gelir. Şirket sırları, özel denetimin amacı ve konusu yönünden zorunlu ise ve zorunlu olduğu ölçüde açıklanabilir. Hüküm neyin açıklanıp neyin açıklanmayacağını özel denetçiye değil, şirketin talebi üzerine mahkemeye bırakmıştır.
Genel kurul özel denetim yapılmasına ilişkin öneriyi kabul etmemiş olsa bile yönetim kurulu, özel denetim raporunu ve buna ilişkin değerlendirmeleri ilk genel kurula sunacaktır. Ancak bunun için genel kurulun olağanüstü toplantıya çağrılmasına gerek olmayıp rapor yapılacak olan ilk olağan genel kurul toplantısında görüşülebilecektir. Bununla beraber, azlığın genel kurulu olağanüstü toplantı çağırması mümkündür. Konuya ilişkin olarak madde gerekçesinde, raporun yönetim kurulu veya azlık talep etmedikçe bir genel kurulun kararına konu olmayacağı, çünkü raporun bir yönlendirme, başvuru ve bilgi alma kaynağı, bir mütalaa olduğu, bağlayıcılığının bulunmadığı, bir sorumluluk davası açıldığında da bu niteliğini koruyacağı belirtilmiştir. Diğer taraftan, her pay sahibi, genel kurul toplantısını izleyen bir yıllık süre içinde şirketten raporun ve yönetim kurulunun görüşünün bir suretinin verilmesini isteyebilme hakkına sahiptir.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
