Uluslararası hukuk açısından yatırım; çok yönlü, üzerinde mutabık kalınmış ortak bir tanımı olmayan, çok geniş bir kavramdır. Yatırım kavramının uluslararası antlaşmalar çerçevesinde tespit edilmesi bilhassa yaşanacak muhtemel yatırım uyuşmazlıkları açısından ehemmiyet arz etmektedir. Zira uluslararası yatırım uyuşmazlıklarının tahkim yargılaması yoluyla çözümlenmeye çalışıldığı birçok somut olayda, davalı tarafça uyuşmazlığa konu olan hususun antlaşma ile tarif olunmuş ve kapsamı belirlenmiş yatırım kavramı dışında kaldığı yönünde yetki itirazlarında bulunulduğunu görmek mümkündür. Sadece yatırımcı ve yatırım yapılan devlet açısından değil, aynı zamanda uluslararası yatırım uyuşmazlıklarının çözümü açısından da çok taraflı yahut ikili yatırım antlaşmaları olan yatırımların karşılıklı teşviki ve korunması (YKTK) anlaşmaları ile ortaya konulan yatırım kavramı günümüzde son derece önem arz eden bir hususiyet haline gelmiştir1.
Türkiye'nin de taraf olduğu ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes – Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi) Konvansiyonu, Enerji Şartı Antlaşması ve MIGA Antlaşması yatırım tanımının yer aldığı çok taraflı yatırım antlaşmalarındandır. Bu antlaşmalardan bilhassa ICSID Konvansiyonu ile öngörülmüş bazı hususlar, uluslararası yatırım uyuşmazlıklarının taraflarını tayin açısından belirleyici niteliktedir. Yabancı sermaye yatırımları açısından yatırımcı devletlerin yatırım yapacakları ülkelerde gerçekleşmesi muhtemel bir takım risklere (başta kamulaştırma, el koyma, millileştirme ve benzeri uygulamalar) karşı bazı güvenceler elde etme arayışı içine girmeleri, iki taraflı yatırım antlaşmalarının doğmasına sebep olmuştur. Yapılan bu iki taraflı yatırım antlaşmaları gelişmekte olan ülkelerin ekonomileri açısından da son derece önemlidir. Her bir antlaşma ile yatırım kavramı ayrı ayrı tanımlanmış olsa bile, iki taraflı yatırım antlaşmalarında birçok malvarlığının, hizmetin, hakkın, alacağın ve imtiyazın yatırım kavramı içinde değerlendirildiği söylenebilir2.
Sermaye piyasası alanında özellikle aracılar ve yatırımcıların arasında ortaya çıkanlar başta olmak üzere dünyada her yıl sayısı binlerle ifade edilen uluslararası nitelikte uyuşmazlıklar meydana gelmektedir. Bu uyuşmazlıkların çözümünde tahkimin kullanılması da aynı şekilde daha sık başvurulan bir yöntem olarak uyuşmazlık sayısındaki artış ve sermaye piyasası uyuşmazlıklarının uluslararası bir hal alması nedeniyle hızlı bir gelişme göstermektedir3. Sermaye piyasası uyuşmazlıklarını tahkime tabi tutulması meselesi bu uyuşmazlıkların arz ettiği özelliklerin ve tahkim kurumunun hususiyetlerinin nazara alınması suretiyle değerlendirildiğinde ilk olarak göze çarpan noktalardan birisi bir menkul kıymet yatırım uyuşmazlığının ICSID tahkimi ile çözümünün uygun olup olmadığı meselesidir. Bu nedenle öncelikle göz önünde bulundurulması gereken hususlardan birisi, bu tür uyuşmazlıkların çözümü için özellikle gelişmiş ülkelerde ticari tahkim oldukça sık kullanılan bir yol olmasına rağmen ICSID yatırım tahkimi usulünün de söz konusu uyuşmazlık tipleri bakımından uygun olup olmadığının araştırılması meselesidir.
Yatırım tahkimi ve ticarî tahkim birbirinden farklı şekillerde tezahür eden ve güncelliğini sadece doktrinde değil; pratik hayatta da sürdüren yargılama usulleridir. Yatırım tahkimi ile ticarî tahkim arasındaki farkların temel sebebi, dava taraflarının niteliğinin farklı oluşudur. Yatırım tahkimi davalarının tümünde dava taraflarından biri bir devlettir. Ticarî tahkim davalarında da dava taraflarından birinin bir devlet olması mümkünse de, bu hem ender rastlanan bir durumdur, hem de ticarî tahkim davalarına taraf olan devletler, genellikle yatırım tahkimi davalarına taraf olan devletlerden farklı bir şekilde hareket ederler. Ticarî tahkim davasının tarafı olan bir devlet, ihtilaf konusu olayda prensip olarak üstün emretme gücüne sahip egemen devlet sıfatıyla değil, özel hukuk kişisi gibi hareket eder. Buna karşın, istisnasız bir biçimde yatırım tahkiminin dava taraflarından biri olan devlet, özel hukuk kişisi gibi hareket etmemekte, üstün emretme gücüne sahip, egemen devlet sıfatıyla hareket etmektedir4.
Yatırım ve ticari tahkimin birbirinden farklı şekilde tezahür etmesi nedeniyle her iki tahkim koluna ait tahkim yargılamalarının farklı tahkim kurallarına tâbi olarak, birbirinden bağımsız, farklı tahkim merkezlerinde veyahut ''ad hoc'' olarak yürütülmesi de mümkündür. Örneğin, bir "yatırım uyuşmazlığı" ICSID'de görülebileceği gibi5, ''UNCITRAL Ad Hoc Tahkim Kurallarıyla'' veyahut da Stockholm Ticaret Odası Tahkim Kurallarına (SCC) tâbi kılınarak hatta ''ticarî uyuşmazlıkların'' görüldüğü tipik tahkim merkezi olan Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) tahkiminde de görülebilir[6]. Söz konusu tahkim merkezlerinde veya bir tahkim merkezine bağlı olmadan ad hoc olarak yürütülen tahkimlerde izlenecek usuller arasında farkların bulunması da çok doğaldır. Örneğin, ihtiyatî tedbir kararlarının verilme koşulları bakımından ICSID tahkim kuralları ile UNCITRAL ad hoc tahkim kuralları arasında farklar da bulunmaktadır. Aynı şekilde, bir ticarî uyuşmazlığın ICC tahkiminde yargılanması ile aynı ticarî uyuşmazlığın Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi (LCIA) tahkimi ile yargılanması arasında da izlenecek usuller farklıdır. Bununla birlikte, ICSID tahkimi, kuruluş yapısı itibarıyla devletler arasında akdedilmiş bir Konvansiyona dayandığı için, ICSID dışındaki diğer yatırım tahkimlerinin sahip olmadıkları ayırt edici önemli bazı özellikler taşımakta olup, bu konu ileride detaylı olarak açıklanacaktır.
Bu konuda gözden uzak tutulmaması gereken önemli bir husus da, yatırım tahkimi ticari tahkim ayırımı yapılırken, aradaki farklara rağmen, temelde bu iki tahkim kolunun birbiriyle büyük benzerlikler taşıdıkları da gözden kaçırılmamalıdır. Zira, yatırım tahkimi, ticarî tahkimden esinlenerek oluşturulmuş bir tahkim koludur. Yukarıda genel olarak ifade etmeye çalıştığımız tüm farklara rağmen, ticarî tahkim ile yatırım tahkimi arasında birbirine benzer o kadar çok özellik bulunmaktadır ki, bir tahkim yargılamasına içeriğine detaylı olarak vakıf olunmadan o tahkim hakkında sadece genel bilgilere istinaden, bu yargılamanın bir ''yatırım tahkimi" yargılaması mı yoksa bir ''ticarî tahkim" yargılaması mı olduğunun anlaşılması oldukça zordur.
Footnotes
1 Olcay Işık, "Uluslararası Hukukta Yatırım Kavramı: Antlaşmalar Temelinde Bir Değerlendirme" Uluslararası Hukuk ve Politika, C. VII, S. 28, 2011, s. 143.
2 Işık, a.g.e., s. 144.
3; Deborah B. Oliver, "Arbitration of Securities Claim: Policy Considerations for Keeping Investor-Broker Disputes Out of Court", Columbia Bussines Law Review, 1987, s. 527.
4 İnci Ataman-Figanmeşe, "Milletlerarası Ticarî Tahkim ile Yatırım Tahkimi Arasındaki Farklar", İstanbul Üniversitesi Milletlerarası Hukuk Bülteni (MHB), Y. 31, S. 1, 2011, s. 145-146.
5 Her ne kadar yatırım uyuşmazlıklarının tahkim yolu ile giderilmesi konusunu ele alırken sadece ICSID tahkimini ele almalarına sık rastlansa da, yatırım tahkimini ele alırken sadece ICSID tahkimini ele almak yanlış olmayan ancak eksik kalan bir yaklaşımdır. Nitekim, UNCTAD'ın (Birleşmiş Milletler Ticaret Komisyonu'nun) 2009 yılı sonu verilerine göre, yatırım ihtilaflarından kaynaklanan davaların ancak % 63'ü ICSID tahkiminde görülmektedir. Diğer tahkim usulleriyle görülmekte olan yatırım ihtilaflarının oranı olan %37 rakamı ise, düşük bir rakam değildir (Ataman-Figanmeşe, a.g.e., s. 97, 98).
6 Yatırımcı ile ev sahibi devlet arasında çıkan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla giderilmesi imkânını veren devletler arasında akdedilmiş YKTK anlaşmalarının hemen hepsi, anlaşmazlık halinde ICSID tahkimine gidilebilmesine imkân tanımakla birlikte, bu anlaşmaların çoğu ICSID dışındaki diğer yargılama usullerine de başvurulmasını da olanaklı kılarlar. Örnek olarak, İngiltere'nin akdettiği YKTK Anlaşmalarının neredeyse tamamı, yatırım ihtilaflarının giderilmesi için sadece ICSID tahkimini yetkili görürken, ABD'nin akdettiği YKTK Anlaşmalarında ICSID'in yanında UNCITRAL ad hoc tahkim kuralları uyarınca da yatırım ihtilaflarının giderilebileceği öngörülmektedir. ABD'nin taraf olduğu YKTK Anlaşmalarındaki hükümlere benzer şekilde genellikle birbirine alternatif yargı yolları öngören YKTK Anlaşmaları, yatırımcıya, bir uyuşmazlık çıktığında başvurabileceği tahkim yargılaması konusunda seçim hakkı tanırlar. Çok taraflı bir uluslararası anlaşma niteliğinde olan ''Enerji Şartı Anlaşması'' da, yatırım ihtilaflarının halli için başvurulabilecek alternatif çözüm yolları imkanı sunan bir anlaşmadır. Enerji Şartı Anlaşması'nın 26/2. maddesinde öngördüğü alternatifler; ICSID, ad hoc yargılamaya ilişkin UNCITRAL kuralları veyahut da Stockholm Ticaret Odası Tahkimidir (Ataman- Figanmeşe, a.g.e., s. 95-96, dn. 8).
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
