Dünya Saglik Örgütü tarafindan "küresel pandemi" olarak tanimlanan Koronavirüs (COVID-19) salgini kapsaminda ülkemizde her gün sikilasan önlemlerle karsilasiyoruz. Bu süreçte, sirketlerin yasal süreçlerini efektif bir sekilde ve sekteye ugramadan yürütebilmeleri adina, birtakim dokümanlarin e-imza yoluyla imzalanip imzalanamayacagina, imzalanmasi halinde ne ölçüde geçerli olacagina iliskin bir tartisma mevcuttur. Bu dogrultuda, asagidaki çalismamizda, e-imza çesitlerini ve farkli e-imzalarin hukuki kabiliyetlerini degerlendiriyoruz.
(I) E-Imza Nedir?
Elektronik imza, elle atilan (islak imza) yerine, elektronik ortamda üretilen bütün teknolojileri kapsayan genis bir alani ifade etmektedir. Elektronik imza çesitleri ve hukuki etkileri hukuk sistemlerine göre ülkeden ülkeye degismekle birlikte, Türkiye'de hukuki altyapilari açisindan bunlari (i) basit e-imza ve (ii) güvenli e-imza olarak ikiye ayirabiliriz.
Basit e-imzalara Türkiye'de herhangi bir hukuki düzenleme ile alt yapisi olusturulmamis, biyometrik imza ve dijital imza örnek verilebilir. Biyometrik imza gündelik hayatta artan bir sekilde kullanimina rastlamaya basladigimiz tablet, cep telefonu veya bilgisayar gibi cihazlara "elle atilan" imza olarak tanimlanabilir. Elektronik imzanin bir çesidi olan dijital imza ise, gönderdiginiz veriyi size ait dijital sertifikanizi kullanarak imzaladiginiz sistemdir. Bu sistem güvenli e-imzanin çalisma sistemine benzer olmakla birlikte, dijital imzanin güvenli e-imzadan en önemli farkli, asagida açiklayacagimiz mevzuat kapsaminda görevlendirilen elektronik sertifika hizmet saglayicilari tarafindan temin edilmemeleridir.
Günümüzde pek çok sirket dijital imza teknolojisine bagli e-imza çözümleri sunmaktadir.
Güvenli e-imza ise, 5070 sayili Elektronik Imza Kanunu'nda ("E-Imza Kanunu") tanimlanan, nitelikli elektronik sertifikaya dayanarak imza sahibinin tespitini saglayan ve el yazisiyla atilmis imzanin sonuçlarini doguran bir elektronik imza türüdür. Güvenli elektronik imza yalnizca E-Imza Kanunu kapsaminda görevlendirilen elektronik sertifika hizmet saglayicilarindan temin edilebilir.
(II) Islak Imza Yerine E-Imza Kullanabilir
Miyiz?COVID-19 tedbirleri kapsaminda birçok sirketin uzaktan çalisma sistemine geçtigi bu günlerde, operasyonel süreçleri hizlandirmak adina yasal dokümanlarin islak imza yerine e-imza vasitasiyla imzalanmasi düsünülebilir. Bu süreçte güvenirligiyle akla gelen ilk çözüm güvenli e-imza olsa da, basit e-imza çözümlerini de göz ardi etmemek gerekir.
(a) Islak Imza Yerine Hangi E-Imza Çesidi Tercih Edilmeli?
Türk hukuku kapsaminda, islak imza ile es deger tek e-imza çesidi güvenli elektronik imzadir. Bu nedenle, hukuken islak imza tasimasi gereken yazili sekil sartina tabi sözlesmeler güvenli elektronik imza ile imzalanmalidir.
Bu noktada adi yazili sekil sarti ile resmi yazili sekil sartina tabi sözlesmeler arasinda bir ayrim yapmak gerekir. Adi yazili sekil sartina tabi sözlesmeler (önalim sözlesmesi, alacagin devri sözlesmesi gibi) için güvenli elektronik imza kullanilabilecekken, resmi yazili sekil sartlarina tabi sözlesmeler (tasinmaz satisi, motorlu araçlarin satisi gibi) güvenli elektronik imza yoluyla düzenlenemez. Bunlara ek olarak, E-Imza Kanunu uyarinca banka teminat mektubu disindaki garanti sözlesmeleri güvenli elektronik imza yoluyla düzenlenemeyecektir. Bu sözlesmelerin her daim el yazisiyla atilmis imza ile düzenlenmesi gerekmektedir.
(b) Diger E-Imza Çesitleri Açisindan
Kural olarak Türk hukukunda bir sözlesmenin kurulabilmesi için taraflarin olumlu irade beyanlarinin bulusmasi yeterlidir. Baska bir deyisle, yazili sekil sarti yalnizca belirli sözlesmeler için geçerlidir.
Ticari hayatta sirketlerin akdettigi pek çok ticari sözlesme, dogrudan herhangi bir sekil sartina tabi olmayan sözlesmelerdir. Bu kapsamda, kira sözlesmeleri, distribütörlük sözlesmeleri, hizmet ve mal tedarik sözlesmeleri gibi yazili sekil sartina tabi olmayan sözlesmelerin teorik olarak basit e-imza (biyometrik imza veya dijital imza) yoluyla akdedilmesi mümkündür.
(c) Sirket Organlarinin Toplantilarinda Hangi E-Imza Çesidi Kullanilabilir?
Türk Ticaret Kanunu'nun ("TTK") 1527. maddesi uyarinca; yönetim kurulu, müdürler kurulu ve genel kurul toplantilarinin elektronik ortamda gerçeklestirilmesine imkan taninmistir.
Bu kapsamda, Ticaret Sirketlerinde Anonim Sirket Genel Kurullari Disinda Elektronik Ortamda Yapilacak Kurullar Hakkinda Teblig ile Anonim Sirketlerde Elektronik Ortamda Yapilacak Genel Kurullara Iliskin Yönetmelik hükümlerinde öngörülen teknik sartlarin yerine getirilmis olmasi gerekmektedir. Bu kapsamda ilgili kararlara atilan e-imzalarin hukuken geçerli sayilmasinin temini ile Ticaret Sicil Müdürlükleri nezdindeki tescil islemlerinin entegrasyonu ise ancak Merkezi Dogrulama Sistemi üzerinden mümkün olabilmektedir. Söz konusu teknik destek hizmeti Merkezi Kayit Kurulusu A.S. gibi hizmet saglayici kuruluslar tarafindan sunulmaktadir. Ilgili mevzuat hükümlerin uygun sekilde elektronik toplanti sisteminin uygulanabilmesi için, güvenli e-imza kullanimi gerekmektedir. Bunun haricinde basit e-imza ile ilgili kararlarin imzalanmasi mümkün degildir.
(d) Bilanço ve Gelir Tablosu ile Yönetim Kurulunun Hazirlayacagi Yillik Faaliyet Raporu ve Baglilik Raporlarinin E-Imza ile Imzalanmasi Mümkün Müdür?
Sirketlerin Yillik Faaliyet Raporunun Asgari Içeriginin Belirlenmesi Hakkinda Yönetmelik'in Yillik Faaliyet Raporunun Sunumu baslikli 16. maddesinde, ilgili raporun sirket yönetim organi baskani ve üyeleri tarafindan imzalanarak onaylanacagi hükmü yer almaktadir. Imza türüne iliskin ise herhangi bir özel açiklama yer almamaktadir. Bu kapsamda, sirketlerin ilgili imza süreçlerini efektif bir sekilde ve sekteye ugramadan yürütebilmeleri adina, yillik faaliyet raporlarinin ve kiyasen baglilik raporlarinin teorik olarak ilk asamada geçici bir çözüm olarak basit e-imza (biyometrik imza veya dijital imza) veya güvenli e-imza yoluyla imza edilmesi mümkündür. Bu vesile ile yönetim organi üyelerinin ilgili raporlari ve eki niteligindeki bilanço ve gelir tablosunu e-imza yöntemi ile imzalamak suretiyle onayladiklari kabul edilecektir. Olasi bir uyusmazlik halinde; (i) güvenli e-imza, el yazisiyla atilmis imzanin sonuçlarini doguracak ve (ii) basit e-imza ise, asagida yer verilen bilgiler çerçevesinde, "delil baslangici" olarak nitelendirilecektir. Covid-19 salginina bagli olaganüstü süreç geçtikten sonra, ilgili belgelerin islak imzali kopyalarinin ise sonradan tamamlanmasi önünde bir engel olmayacaktir.
(III) E-imza Çesitlerinin Karsilastirmasi
Asagidaki tabloda farkli e-imza çesitlerini güvenirlik, uygulama pratikligi, islak imza ile ispat kabiliyeti ve hukuken nerelerde kullanilabilecekleri açisindan degerlendirdik. Degerlendirmemizde kirmizi alanlar riskli, turuncu alanlar orta riskli, yesil alanlar ise risksiz olarak kabul edilmistir.
Dijital imza ve biyometrik imza hangi sözlesmeler için kullanilabilir; Distribütörlük sözlesmeleri, hizmet ve mal tedarik sözlesmeleri, franchise sözlesmeleri, gizlilik sözlesmeleri, banka teminat mektuplari, teslim tesellüm tutanaklari.
Güvenli e-imza hangi sözlesmeler için kullanilabilir; Ön alim sözlesmesi, alacagin devri sözlesmesi, banka teminat mektuplari, sirket imza yetkililerince imzalanmasi gereken dokümanlar, IK dokümanlari.
(IV) E-Imza Ile Imzalanan Dokümanlar Mahkeme Nezdinde Delil Olarak Kullanilabilir Mi?
Günümüz teknolojisinde hukuki islemlerde sekil sartini gerçeklestirmeye elverisli tek e-imza olarak kabul edildiginden, yalnizca güvenli elektronik imza ile imzalanmis belgeler mahkemeler nezdinde 6100 sayili Hukuk Muhakemeleri Kanunu ("HMK") anlaminda senet, yani yazili delil, olarak kabul edilecektir.
Basit elektronik imza ile akdedilecek sözlesmelerin ise, her ne kadar kanunen geçerli oldugu söylenebilecekse de, olasi bir uyusmazlik halinde, yazili delilden ziyade "delil baslangici" olarak nitelendirilebilecegi unutulmamalidir. Delil baslangici niteligindeki vasitalarin tek basina yeterli olmadigi, hakim önünde baska delillerle dogrulanmalari gerektigi kabul edilmektedir. Baska bir deyisle, senetle ispat edilen durumlarin aksine, delil baslangici niteliginde olan belgelerin mahkeme nezdinde tanik beyanlari veya diger takdiri deliller ile desteklenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda, delil baslangici senet ile ispat zorunlulugunun bir istisnasidir. Böylece, iddia konusu hukuki islemin tamamen ispatina yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki islemi muhtemel gösterme kabiliyetine sahiptir.
Son olarak, basit e-imza yöntemlerinden biri kullanilarak sözlesme düzenlenirken her bir sözlesmenin, hukuki niteligi ve barindirabilecegi hususlarin yazili sekil sartina tabi olup olmayacagi açisindan degerlendirilmesi gerekecegini hatirlatmak isteriz.
(V) Uygulamada Karsilasilan Delil Anlasmalari
Uygulamada sirketlerin, ticari muhataplariyla aralarinda islak imza niteliginde olmayan basit e-imza türlerinin ispat niteligini kuvvetlendirmek adina, "delil anlasmasi" imzaladiklari durumlarla karsilasabiliyoruz.
Delil anlasmasi ile taraflar uyusmazligin hangi delillerle çözümlenecegi hususunda anlasmaya varmaktadir. Delil anlasmalari, münhasir ve münhasir olmayan delil anlasmalari olarak ikiye ayrilir. Münhasir delil anlasmasinda taraflar, anlasmazliklarin yalnizca belirli bir delil türü veya belirli bazi delil türleri ile ispatlanabilecegi yönünde anlasirken, münhasir olmayan delil anlasmalarinda, taraflar belirli uyusmazliklarin kanunun belirlemis oldugu delillere ek olarak kararlastirdiklari baska delil/delillerle de ispat edilmesini mümkün kilmaktadir.
Delil anlasmasi yaparken asagidaki hususlara dikkat edilmesi gerekecektir.
1. Öncelikle, delil anlasmalarinin kanunen adi
yazili sekil sartina tabi sözlesmeler oldugunu belirtmek
isteriz. Bu nedenle, delil anlasmasinin kendisinin geçerli
geçerlilik sartinin yerine gelmesi için güvenli
e-imza ile imzalanmasi gerekecektir.
2. Delil anlasmasi ile geçerlilik sarti olan
yazili sekil yerine baska bir sekil kararlastirilamaz. Baska bir
deyisle, hukuken islak imza tasimasi gereken bir sözlesmenin,
basit e-imza ile düzenlenebilecegi yönünde delil
anlasmasi yapmak mümkün olmayacaktir. Bu durumda delil
anlasmasinin geçersizligi iddia edilebilir. Ayni sekilde
E-Imza Kanunu kapsaminda, güvenli e-imza ile
düzenlenemeyecegi belirtilen sözlesmelerin de basit
e-imza ile düzenlenebilecegi yönündeki delil
anlasmalari bu kapsamda degerlendirilecektir.
3. HMK'nin 193(3). maddesine göre, taraflardan
birinin ispat hakkinin kullanimini imkânsiz kilan veya
fevkalade güçlestiren delil anlasmalari geçersiz
addedilmektedir. Bu kapsamda, taraflardan birinin ispat hakkini
zorlastiran, yalnizca tek bir tarafin lehine olacak sekilde
düzenlenen delil anlasmalarinin geçersizligi iddia
edilebilecektir. Ayni sekilde kamu düzenine aykiri delil
anlasmalarinin da uygulanmasi mümkün olmayacaktir.
Son olarak, bir sözlesmenin basit e-imza ile imzalanmasinin
ardindan, sözlesmenin içerigini dogrulayacak sekilde
karsi tarafa bir "teyit mektubu" gönderilmesi
düsünülebilir. TTK'nin 21. maddesi kapsaminda,
karsi taraf teyit mektubunu almasinin ardindan 8 gün
içinde itirazda bulunmamissa, mektubun içerigini
kabul etmis sayilacaktir.
COVID-19 salgini ile ilgili hukuki düzenlemelerle ilgili bilgilere Esin Avukatlik Ortakligi Coronavirüs Masasi'ndan ulasabilirsiniz.
Originally published 5 June 2020
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
