Tahkim müessesesinin her geçen gün özellikle uluslararası sözleşmeler nezdinde sıklıkla tercih edilen bir uyuşmazlık çözümü halini almakta olduğunu görmekteyiz. Anlaşmazlıklar için hem daha ekonomik hemde daha hızlı bir çözüm yolu sunmasının yanı sıra, pek çok açıdan daha tercih edilebilir bir yöntem oluşturmasının ardında ise pek çok farklı faktör sayılabilmektedir. Tahkim süreci özellikle ticari konularda çıkabilecek uyuşmazlıkları içeren anlaşmalarda ve taraflardan bir tanesinin yabancı olması halinde yoğunlukla tercih edilmekte ve genellikle yurtdışınddaki tahkim merkezleri bu tercihlerde öne çıkmaktadır.

Dünyanın pek cok farklı yerinde ticari sözleşmeler konu olduğunda taraflar uluslararası tahkimi uyuşmazlıkların çözümü yolu olarak seçmekte ve tahkim merkezi olarak İngiltere, Londra'yı belirlemektedirler. Şüphesiz bunun sebebi hem Londra'daki tahkim sürecine ve merkezlerine duyulan güven, hemde yer alan hukuk sisteminin hem sözleşmesel hemde sözleşme kaynaklı olmayan, fikri mülkiyet hakları ve rekabet konuları dahil pek çok farklı kategoride yer alan anlaşmazlığın çözümü amacıyla bu merkezlere başvuru olanağı sunmasıdır.

Tahkimde, bilindiği üzere, sözleşme içerisinde yer alan bir maddede, yada hukuki ilişkiyi belirleyen sözleşmeye ek olarak yapılan farklı bir tahkim sözleşmesi ile taraflar hakemin vereceği kararı kabul etmek ve uygulamak konusunda anlaşmaktadırlar. Bir tahkim anlaşmasının uygulanabilir olması için yazılı olması şartı aranmaktadır (Section 5(1), Arbitration Act). Fakat, bu anlaşmanın taraflarca imza altına alınmış olması şartı aranmaz, taraflar iletişimlerinde yer alan yazışmaları esnasında bu konu hakkında yazılı bir karara varmışlar ise bu yeterli olacaktır.

Tarafların tahkim usulünü tercih etmeleri sadece daha masraflar ve zaman açısından daha ekonomik oluşu ile değil, aynı zamanda mahkeme kararlarına kıyasla çok daha yüksek derecede gizlilik sunabilmesiyle de bağlantılı. Tahkim konusunda mahkemeler arasında olduğu gibi diğer tahkim kararlarını emsal gösterme şeklinde bir uygulama bulunmamakta. Yani tahkim usulü sonunuda varılan herhangi bir karar yalnızca o tahkim prosedüründe yer alan taraflar için bağlayıcı olmakta. Her ne kadar benzer kararların herhangi yeni bir uyuşmazlık için yol gösterici nitelikte olamaması bir dezavantaj gibi görünüyor olsa da bu durum tahkim sonucunda alınan kararların gizliliği açısından oldukça büyük güvenceler de sunmaktadır.

Temelde pek çok ülkede yer alan farklı merkezlerde tahkim prodesürleri benzer şekillerde yürütülüyor olsa dahi, İngiltere ve Türkiye'deki sisteme ve farklarına değinmenin tercih aşamasında faydalı olacağı kanısındayız.

Türk Hukuku'nda Tahkim Müessesesi

UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) yani BM Ticaret Hukuku Komisyonu tahkim kuralları Türkiye'de 2001 yılında 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu altında yasa haline getirilmiştir.

Bu kurallar hakkında göz önünde bulundurulması gereken en önemli detaylar ise tam anlamıyla bağlayıcılığı bulunmaması ve tarafların yapacakları bir anlaşma ile tahkimin usullerine ve çerveçesine karar verecek, uygulanacak olan kuralları seçebilecek olmalarıdır. Anlaşılacağı üzere yüksek derecede esneklik sunması beraberinde bazı riskleri de barındırmaktadır. UNCITRAL kurallarına gore taraflar istedikleri zaman kendi davalarına uygulanacak kuralları değiştirme şansına sahiptirler. Bu esneklik ise ayni zamanda kuralların hem sözleşme bazlı hemde sözleşmesel olmayan anlaşmazlıklara uygulanabilecekleri anlamını taşımaktadir. 1

Türkiye'de öne çıkan tahkim merkezleri arasında ise İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC) gösterilebilir. ISTAC'da tahkim yargılaması için internet üzerinden dahi mevcut formları doldurarak tahkim talebinde bulunmak mümkün. Tıpkı yurtdışında bulunan merkezlerde olduğu gibi Türkiye'de tahkim sürecini başlatmak ve yürütmek isteyen taraf, tahkim anlaşması bulunması şartıyla tahkim talebini Sekreterya'ya sunabilmekte. Başvuruya istinaden sekreterya talebin alındığını ve tarihini davalıya tebliğ etmektedir. Davacı talebi ile beraber tahkim harcını yatırmalıdır. Detaylı bilgiye İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları üzerinden sahip olunabilir.2

Türk hukukunda yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi ise 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Kanunu Hakkındaki Kanun (MOHUK)'da düzenlenmiştir.3

TAHKİM MERKEZi OLARAK İNGİLTERE – LONDRA'NIN SEÇİLMESİ

2010 yılında University of London, Queen Mary College tarafından gerçekleştirilen International Arbitration Survey sonuçlarına göre dünyada en çok tercih edilen tahkim merkezi Londra olarak belirlenmiştir. Londra'nın, sadece Avrupa değil ama dünyanın bir çok farklı yerinden gelecek taraflar için yaratmış olduğu cazibenin arkasında tabii ki pek cok faktör yer almaktadır fakat şüphesiz bu faktörlerin başında Londra'nın dünyanın önde gelen finans merkezlerinden oluşu ve tam anlamıyla dünyaya açılan bir pazar haline gelmiş olması sayılmalıdır. Bunun haricinde tabiiki tahkim merkezi olarak Londra'nın tercih edilmesinde tarafsız ve bağımısız bir hukuk sistemi ile tarafların hem İngiliz Hukuku hemde İngiliz hukuku altında faaliyet gösteren tahkim merkezlerine duygukları güven olduğu açıktır.4

Tüm bu sayılan nedenlere ek olarak İngiltere'de mahkemelerin tahkim kararlarına yönelik gösterdikleri ve uygulama kolaylığı ile ilgili gösterdikleri eşsiz tutum tabiiki unutulmamalıdır.

Hem İngiltere'de hemde ülkemizde faaliyet göstermekte olan dünyanın önde gelen kuruluşlardan, Internatinal Chamber of Commerce (ICC) çatısı altında bulunan 'ICC İnternational Court of Arbitration' dünyanın en saygın tahkim mahkemeleri arasındadır. 1923'den bu yana Mahkeme uluslararası ticari ve iş anlaşmalarından kaynaklı ihtilafların çözümlenmesi prosedürlerine yoğunlaşmaktadır. İngiltere'nin ise ülke bazında mahkemede görev yapan hakemler açısından değerlendirildiğinde 1. sıraya yerleştiği göze çarpmaktadır. Dünyanın farklı yerlerindenki ofisleri aracılığıyla da faaliyetlerini globalbi perspektifte genişletmeyi hedefleyen kurumun nihai amacı ise İngiltere'yi global dünyanın tahkim merkezi haline getirmek olmuştur. 5

ICC nezdinde yürütülen tahkim süreci, aralıklı olarak güncellenen International Chamber of Commerce Rules of Arbitration hükümleri çerçevesinde yürütülmekte ve başvuruları kabul etmektedir.

ICC International Court of Arbitration tahkim süreçlerini genellikle 6 ay içerisinde nihai karara bağlamakla birlikte, taraflara 1 yada 3 hakem tarafından yürütülebilecek süreçler için hızlı alternatifler de sunmaktadır.

İngiltere'de yer alan ve ICC International Court of Arbitration dışında yoğunlukla başvuru alarak tercih edilen başlıca tahkim merkezlerini aşağıdaki şekilde sıralamak mümkündür:

London Court of International Arbitration (www.lcia.org).

The Chartered Institute of Arbitrators (www.ciarb.org). 


London Maritime Arbitrators' Association (www.lmaa.org.uk)6

TAHKİM ANLAŞMASI ESNASINDA GÖZ ÖNÜNDE BULUNDURULMASI GEREKEN HUSUSLAR

Tahkim Yerinin Belirlenmis Olması

Tahkim süreci için başvuruda bulunulduğu aşamada her ne kadar tarafların yeri kararlaştırmış olmaları zorunluluğu bulunmasa dahi bu hususun sözleşme sürecinde kararlaştırılmış olması tahkim aşamasına gelindiği noktada taraflar arasında zaten bi anşalmazlık baş göstermiş olacağından büyük bir kolaylık sağlayacaktır ve tercih edilmedir.

Yer kararı her halde taraflar tahkim aşamasına geldiklerinde karar verilebilir bir nitelik olarak anılsa dahi bu aşamaya varıldığında taraflar arasındaki gerginlik çoğunlukla lokasyon konusunda karara varmayı güçleştirmektedir.

Tarafların tahkimin yapılacağı yeri seçmediği durumlarda bu karara mahkeme varacak ve uygun gördüğuü yeri merkez olarak belirleyecektir. Tahkim kararlarının tanınması ve uygulanabilirliği ile ilgili belirlenen yerdeki yasanın ne olduğu hakemlerin final kararının tanınmasi ve tenfizi aşamasında da ayrıca önem arz edecektir.

Tahkim Kurumunun Açıkça Belirtilmesinin Önemi

Tahkim kurumunun açıkça belirlenmemiş olduğu anlaşmalarda eğer tahkim anlaşmasının geçerliliği sorgulanıyor is eve taraflardan bir tanesi anlaşmanın geçersizliğini savunuyorsa, mahkemelerin anlaşmanın geçerli olup olmadığı konusunda tahkim mekezinin açıkça belirlenmiş olmasına baktıkları sıklıkla görülmektedir.

İhtilafa Konu Anlaşmazlığın Tahkime Elverişli Oluşu

İhtilafa konu olan anlaşmazlığın tahkime elverişli olup olması olmaması oönemlidir Tahkim yolu tarafların üzerinde serbestce tasarruf edebilecekleri konularla sınırlıdır. Cezai konular, aile hukuku ile ilgili meseleler ve kamuyu ilgilendiren konular tahkime konu edilemez niteliktedir.

Uygulanacak Hukuk

Tarafların seçimiyle, uygulanacak hukukun hangi ülke hukuku olacağı hususunun sözleşme sırasında belirlenmesi en doğru hamle olacaktır fakat bu seçim yapılırken sadece tarafların ikametgahları yada şirket merkezlerinin bulunduğu ülkenin hukuk kurallarının uygulanması kararı alınması sakıncalı olacaktır. Detaylı bir araştırma sonucu hangi hukuk kurallarının daha avantajli olacağı hukukçular tarafından değerlendirildikten sonra bir seçimin yapılması en sağlıklı yol olacaktır.

Taraflar anlaşmazlıkların çözümünde uygulanacak hukuku seçmediler ise, genellikle tahkim yerinin hukukunun uygulanması muhtemeldir.

Anlaşmazlıkların çözümünde uygulanacak olan hukukun aynı zamanda zaman aşımı gibi diğer pek çok önemli konuyu belirleyecek olduğu göz ardı edilmemesi gereken bir ihtimaldir. Örneğin uyuşmazlıkların çözümünde İngiliz Hukuku'nun uygulanacak olması, İngiltere Hukuku'na göre sözleşmeye aykırılık konusunda bir anlaşmazlıkta zaman aşımı süresinin sözleşme ihlali tarihinden itibaren başlayarak 6 yıl olacağı anlamına gelecektir.

Tahkimin Hangi Dilde Yapılacağı

Diğer pek cok konuda olduğu gibi bu hususta da taraflara özgürluk sunan tahkim muessesesi, tarafların karar verememesi halinde tarafların kimliğine bakarak mahkemenin bu kararı onlar adına vermesini sağlamaktadır. Şüphesiz görüşmelerin hangi dilde gerçekleştirileceği hususu hakemleri de belirleyecek olduğundan sözleşme esnasında karara bağlanması gereken ve kayıt altına alınması gereken önemli bir konudur.

Tahkim icin Belirlenen Yer Dışında Görüşmeleri Yürütme Olasılığı

Tahkim süreci, anlaşmada belirlenmiş yada belirlenecek olan yer dışında yapılacak olan toplantılarla da yürütülebilmektedir. Bu husus da sistemin ne kadar esnek ve pratik bir yapısı olduğunu esasen bir kez daha ortaya koyar niteliktedir.

Hakemler, tarafları, tanıkları ve "expert" olarak belirlenen uyuşmazlığa konu olan sektördeki uzmanları dinlemek yada sadece kendilerine sunulmuş olan doküman ve belgeleri incelemek ve görüşmeler için herhangi bir yerde toplanma yetkisine sahiptirler.

Masraflar

Tahkim her ne kadar mahkemelerin uzun süreçleri ve avukatlık ücretleri göz önünde bulundurulduğunda avantajlı bir seçenek olarak öne çıkıyor olsa da, tahkimin de özellikle yurtdışında görüleceği davalarda 'fixed advance payment fee' masraflarının ödenmesi gerektiği ve hakemlere ödemeler yapılacağı göz önünde bulundurulmalı ve bu masrafların döviz cinsinden olacağı dikkate alınmalıdır. Dolayısıyla her ne kadar ekonomik bir uyuşmazlık çözüm yolu olarak bilinse dahi, pek cok zaman yüksek meblağlarin konu olmadığı uyuşmazlıklarda uyuşmazlık konusu alacaktan daha masraflı olabileceği gerceği de unutulmamalıdır.

Örneğin 2021 itibariyle ICC bünyesindeki International Court of Arbitration için başvuru ücreti 5,000 US Dolar olarak belirlenmiş bulunmaktadır. Bu meblağ, hakemlere ödenecek ücretleri içermemektedir ve 1 yada 3 hakem seçilmesine bağlı olacak şekilde bu ücretler artacaktır.

Genellikle uyuşmazlığa konu ve kanıt olan belgelerin hangi dilde oldugu, kullanılacak dil kararında önem teşkil etmektedir.

Bu durum haricinde ise, dil seçiminden memnun olmayan yada ana dili olmayan taraf için her zaman çevirmen kullanma olasılığı sunulması sabittir. Fakat bu tarz bir durumun gerçekleşmesi halinde çevirmenin ücretlerinin kim tarafından karşılanacağı dahi ek bir uyuşmazlık meselesi olarak ortaya çıkabilmektedir. Dolayısıyla tahkim prosedürünün yürütüleceği dil konusunda seçim yapılırken pek çok hususun göz önünde bulundurulması elzemdir.

Footnotes

1 'International Arbitration', Prof. Dr. Kemal Dayinlarli. Dayinlarli Hukuk Yayinlari; Ankara, 2010.

2 ISTAC- ISTANBUL TAHKIM MERKEZI. https://istac.org.tr/wp-content/uploads/2016/01/%C4%B0STANBUL-TAHK%C4%B0M-MERKEZ%C4%B0-TAHK%C4%B0M-KURALLARI.pdf)

3 https://www.mondaq.com/turkey/arbitration-dispute-resolution/1029964/yabanc305-hakem-kararlar305n305n-trkiye39de-tan305nmas305-ve-tenfizi

4 Arbitration procedures and practice in the UK (England and Wales): overview. Marie Berard and Anna Kirkpatrick Clifford Chance LLP. global.practicallaw.com/4-502-1378

5 ICC Dispute Resolution Services. https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/

6 Arbitration procedures and practice in the UK (England and Wales): overview. Marie Berard and Anna Kirkpatrick Clifford Chance LLP. global.practicallaw.com/4-502-1378

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.