İş ilişkisinin tarafları olan işçi ve işverenin kurdukları iş sözleşmesi kapsamında yerine getirmeleri gereken edimleri söz konusudur. İşçi kurulan iş sözleşmesi ile iş görmeyi, işveren ise bunun karşılığında ücret ödeme borcunu üstlenmektedir. Bu noktada, taraflardan işçinin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınma hakkı var mıdır, bu hak hangi şartlarda kullanılabilir, sonuçları nelerdir gibi soruların cevaplarını iş sağlığı ve güvenliği hukuku zemininde cevaplayacağız:
Çalışmaktan kaçınma hakkının hukuki temelinin, sözleşmenin taraflarından birinin borcunu yerine getirmemesi halinde diğer tarafın da kendi edimini yerine getirmekten kaçınmasına yönelik Borçlar Yasanının ödemezlik defi düzenlemesine dayandığı kabul edilmektedir. İşverenin iş ilişkisindeki borçlarından biri olan işçiyi koruma ve gözetme borcunu yerine getirmemesi durumunda işçinin de çalışmaktan kaçınma hakkını bu anlamda kullanabileceği değerlendirilmektedir.
Çalışanların güvenli ve sağlıklı bir ortamda çalışma hakkı aslen Anayasal bakımdan da güvence altına alınmıştır. Şöyle ki; Anayasanın 17. Maddesi gereğince "Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir." Bu yönde ayrıntılı düzenlemeler ise 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununda yapılmış olup, ilgili kanunun 13.1 Maddesinde de İşçinin Çalışmaktan Kaçınma Hakkı düzenlenmiştir.
Yasal düzenlemeye göre çalışanın çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilmesi, öncelikle iş sağlığı ve güvenliğine yönelik ciddi ve yakın bir tehlikenin mevcut olması şartına bağlanmıştır. Ancak işyerinde veya işin yürütümünde ciddi ve yakın bir tehlikenin doğmuş olması halinde, işçinin çalışmaktan kaçınma hakkını derhal kullanması mümkün kılınmamıştır. Buna göre ciddi ve yakın tehlike ile karşılaşan işçi öncelikle İş Sağlığı ve Güvenliği Kurulu bulunan işyerlerinde Kurula, bulunmayan işyerlerinde ise işverene başvurarak, içerisinde bulunduğu durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilecektir. İşçiden gelen bu yönlü talebe karşı, Kurula, acilen toplanması, Kurul bulunmayan işyerlerinde ise işverene derhal karar vererek durumu tutanak ile tespit etmesi yükümlülüğü yasa ile getirilmiştir. Buna göre, Kurul veya işveren işçinin başvurusunu derhal gündeme almalı, işyerinde gerekli inceleme ve denetimleri gerçekleştirerek çalışanın başvurusuna ilişkin yapılan değerlendirme neticesinde verilen kararı çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirmelidir. Kurul veya işverence verilen karar işçinin talebi doğrultusunda ise; işçinin işyerindeki ciddi ve yakın tehlike giderilene kadar çalışmaktan kaçınabileceği yasada açıkça hüküm altına alınmıştır. Bu noktada işçinin çalışmaktan kaçınma hakkını ne kadar süre ile kullanabileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmamış ise de; yasa hükmünün düzenlenme amacından bu hakkın ciddi ve yakın tehlikenin ortadan kaldırılıncaya kadar kullanılabileceği yorumlanmaktadır.
Çalışmaktan kaçınma hakkının kullanımına ilişkin özel bir durum ise; iş sağlığı ve güvenliğine yönelik ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu durumlar açısından düzenlenmiştir. Buna göre işyerinde veya işin yürütümünde karşılaşılan ciddi ve yakın tehlike önlenemez nitelikte ise işçi yukarıda sözünü ettiğimiz Kurula/işverene başvurma şartı olmaksızın işyerini ve tehlikeli bölgeyi terk ederek çalışmaktan kaçınma hakkını kullanabilecektir. Gerek yasal düzenleme, gerekse Kanun maddesinin "Ayrıca Avrupa Birliğinin 89/391 EEC sayılı Direktifine paralel olarak ciddi ve yakın bir tehlikenin (çalışanın bilgi ve tecrübesi dahilinde) önlenemez olduğu kanaati oluştuğunda birinci fıkradaki kurala bağlı kalmaksızın tehlikeli bölgeyi terk edebileceğine yer verilmiştir." şeklinde ifade edilen gerekçesi dikkate alındığında tehlikenin önlenemezliğine ilişkin tespitin çalışana bırakılmış olduğu açıktır.
İşçi tarafından talep edilmesine rağmen var olan tehlikeye ilişkin gerekli önlemin alınmaması ve tehlikenin giderilmemesi halinde, işçinin iş akdini tabi olduğu kanunun hükümlerine göre haklı nedenle sona erdirebileceği 6331 sayılı yasanın 13/4. Maddesinde açıkça hüküm altına alınmıştır. 4857 sayılı yasanın 24/II-f bendinde "çalışma şartlarının uygulanmaması" hali işçi açısından haklı fesih nedeni olarak düzenlenmiştir. Buna göre işyerinde gerekli iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin alınması ve işçinin güven ortamında çalışmasının teminine ilişkin çalışma şartlarının sağlanmaması halinde, işçi iş akdini 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 13/4 maddesi göndermesi ile 4857 sayılı İş Kanunu 24/II-f bedenine göre haklı nedenle feshedilebilecektir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi de 2017 yılında verdiği "Bilirkişi heyeti raporundan anlaşıldığı üzere davacının, 6331 sayılı yasanın 13/4. Maddesi delaletiyle, işveren yasal iş şartlarını uygulamaması nedeniyle 4857 sayılı yasanın 24/ II-f son maddesi gereğince iş akdini haklı olarak feshettiği kanaatine varılmış, bu nedenle kıdem tazminatına hak kazanmıştır."2 şeklindeki kararı ile, işyerinde işçi tarafından talep edilmesine rağmen iş sağlığı ve güvenliğine dair tehlikeye karşı işverence gerekli önlemin alınmaması halini işçi açısından haklı fesih nedeni olarak kabul etmiştir.
Altını çizmek gerekir ki; işçinin işyerinde çalışmaktan kaçınma hakkı tehlikenin ortadan kaldırılmasına ilişkin tedbirlerin alınmasına kadar mevcuttur. Gerekli tedbirlerin alınarak tehlikenin giderilmesine veya işyerinde ciddi ve yakın bir tehlike bulunmamasına rağmen işçinin çalışmaktan kaçınması durumunda, işçinin eylemine dayanak hukuka uygunluk sebebi bulunmadığından çalışan aleyhine sonuçlarla karşılaşabilecek, çalışanın işten kaçınmasını gerektirir bir durum yokken işe gelmemesi işverene haklı/geçerli fesih yetkisi tanıyabilecektir.
İşçinin çalışmaktan kaçınma hakkını kullanamayacağı "işin durdurulması" haline ilişkin düzenleme ise yasada açıkça yer bulmuştur. Şöyle ki; 6331 sayılı yasanın 25. Maddesine göre " işyerindeki bina ve eklentilerde, çalışma yöntem ve şekillerinde veya iş ekipmanlarında çalışanlar için hayati tehlike oluşturan bir husus tespit edildiğinde; bu tehlike giderilinceye kadar, hayati tehlikenin niteliği ve bu tehlikeden doğabilecek riskin etkileyebileceği alan ile çalışanlar dikkate alınarak, işyerinin bir bölümünde veya tamamında iş durdurulur." Bu kapsamda idari makamlarca uygulanan işin durdurulması yaptırımının söz konusu olduğu işyerinde ve durdurulan işte çalışan işçi açısından çalışmaktan kaçınma hakkına ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı yasada net olarak belirtilmiştir.3 Dolayısıyla işyerinde işin durdurulması söz konusu ise, işçinin çalışmaktan kaçınma hakkını kullanması söz konusu olamayacaktır.
İşçinin işyeri veya çalışma koşullarında var olan ciddi ve yakın tehlike nedeni ile çalışmaktan kaçınma hakkını kullanması durumunda haklarının kısıtlanamayacağı 6331 sayılı Yasanın 13/3 bendinde açıkça düzenlenmiştir. Buna göre çalışmaktan kaçınan işçiye bu süreçte çalışsa idi ödenmesi gereken ücreti ve diğer haklarının ödenmesi gerekmektedir. Yine yukarıda değindiğimiz üzere işin durdurulması nedeni ile işçi çalışmaktan kaçınma hakkını kullanamayacak veya iş akdini haklı nedenle feshedemeyecek ise de; ilgili yönetmelik hükümleri gereği, işin durdurulması nedeni ile işsiz kalan çalışanlara işverence ücretlerinin ödenmesi veya ücretinde azalma olmaksızın niteliklerine uygun farklı bir işte görevlendirme yükümlülüğü getirilmiştir.
Doktrinde var olan görüşe göre de; çalışanın çalışmaktan kaçınma hakkını kullandığı durumda, işveren ücret ve çalışma şartlarında aleyhe bir değişiklik olmamak kaydı ile çalışmaktan kaçınan işçiye iş sağlığı ve güvenliği açısından tehlikeli olmayan benzer bir işte çalışmasını önerebilir. İşçinin ise bu öneriyi kabul etmemesi sadakat borcuna aykırılık oluşturacaktır.5
Footnotes
1. MADDE 13 – (1) Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula, kurulun bulunmadığıişyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul acilen toplanarak, işveren ise derhâl kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar, çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir. (2) Kurul veya işverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi hâlinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır. (3) Çalışanlar ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda birinci fıkradaki usule uymak zorunda olmaksızın işyerini veya tehlikeli bölgeyi terk ederek belirlenen güvenli yere gider. Çalışanların bu hareketlerinden dolayı hakları kısıtlanamaz. 11654 (4) İş sözleşmesiyle çalışanlar, talep etmelerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığı durumlarda, tabi oldukları kanun hükümlerine göre iş sözleşmelerini feshedebilir. Toplu sözleşme veya toplu iş sözleşmesi ile çalışan kamu personeli, bu maddeye göre çalışmadığı dönemde fiilen çalışmış sayılır. (5) Bu Kanunun 25 inci maddesine göre işyerinde işin durdurulması hâlinde, bu madde hükümleri uygulanmaz.
2. İstanbul BAM, 28. Hukuk Dairesi, 2017/150E., 2017/357K., 29.03.20
3. tarihli kararı 17 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, 13/5 md; Bu Kanunun 25 inci maddesine göre işyerinde işin durdurulması hâlinde, bu madde hükümleri uygulanmaz.
4. 30 Mart 2013 tarihli, 28603 sayılı RG'de yayınlanan İşyerinde İşin Durdurulmasına Dair Yönetmelik, md 13; İşveren, işin durdurulması sebebiyle işsiz kalan çalışanlara ücretlerini ödemekle veya ücretlerinde bir düşüklük olmamak üzere meslek veya durumlarına göre başka bir iş vermekle yükümlüdür.
5. Sarper Süzek, İşçilerin İş Sağlığı ve Güvenliği Konusunda Hakları ve Yükümlülükleri, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, 2005 25 İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Bu durumda bordro veya banka yolu ile ödenen ayların hesaplama dışında tutulması gerekir. (Yargıtay 9. HD. E. 2014/22643, K. 2015/36649, T. 23.12.2015)
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
