Uluslararası sözleşmelerde ayrımcılık yasağı, bir kişinin veya kişi grubunun karşılaştığı muamele bakımından, ilgisiz ve etkisiz bir niteliğinin, muamelenin belirleyici bir unsuru olarak kullanmasına karşı, kişiyi ve kişi gruplarını korumayı amaçlamaktadır. Ayrımcılık yasağına yer veren uluslararası sözleşmelerin büyük bir kısmı, ayrımcılık kavramını veya hangi hareketlerin ayrımcılık oluşturacağını ayrıntılı olarak tanımlamamıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında ayrımcılık teşkil eden eylemlerin tespitinde Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi'nin, imzacı ülkeler tarafından uygulanmasını izleyen bağımsız uzmanlardan oluşan bir organ olan İnsan Hakları Komitesi'nin kullandığı temel kriterleri baz almaktadır.

Türk Hukuku'nda işverenin ayrımcılık yasağının pozitif dayanakları, Anayasa'nın "kanun önünde eşitlik" başlıklı 10. maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun ("İş Kanunu") "eşit davranma ilkesi" başlıklı 5. maddesinde ve 6701 sayılı Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu Kanunu'nun ("TİHEKK") "eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı" başlıklı 3. maddesinde yer almaktadır. Bunlarla birlikte 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ("TCK") 122. maddesinde de işverenin işe alımlarda ayrım yapmama yükümlülüğü altında olduğu açıkça düzenlenmiş ve işverenin ayrım yapması durumunda cezai yaptırım öngörülmüştür.

İş Kanunu, işverenin ayrımcılık teşkil edecek eylemlerinin dikkate alınmasında ayrım yapılamayacak konuları sayma yoluyla örneklendirmiştir. İş Kanunu'nun 5. maddesinin 1. fıkrasında; işçilerin, dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep konularında işveren tarafından ayrıma tabi tutulmalarının ayrımcılık yasağının ihlalini oluşturacağı düzenlenmiştir. İlgili hükmün devamında ise "benzer sebepler" denilmek suretiyle, işveren tarafından ayrımcılık teşkil edecek kriterlerin kanunda sayılanlar dışında somut olay çerçevesinde genişletilebileceği düzenlenmiştir.

Öte yandan, 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun "sendika özgürlüğünün güvencesi" başlıklı 25. maddesinde işverenin, sendikal nedenlerle ayrım yapma yasağı öngörülmüştür. Dolayısıyla, ilgili maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere işçiler, sendikaya üye olmaları, iş saatleri dışında veya işverenin izni ile iş saatleri içinde işçi kuruluşlarının faaliyetlerine katılmaları veya sendikal faaliyette bulunmalarından dolayı farklı bir işleme tabi tutulamayacakları kanunen güvence altına alınmıştır. Ayrıca, anılan maddenin 7. fıkrasında "Fesih dışında işverenin sendikal ayrımcılık yaptığı iddiasını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak işçi sendikal ayrımcılık yapıldığını güçlü biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren davranışının nedenini ispat etmekle yükümlü olur" denilmek suretiyle, sendikal ayrımcılık yapıldığını gösteren güçlü vakıaların olması halinde işverenin feshin sendikal nedene dayanmadığını ve geçerli nedeni olduğunu ispatlaması gerekeceği düzenlenmektedir. Ayrıca, Uluslararası Çalışma Örgütü'nün 87 sayılı Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin Sözleşme'nin, 11. maddesinde de benzer düzenleme yapılmış ve örgütlenme hakkının korunacağı belirtilmiştir.

Nitekim, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 11.09.1967 tarihli ve 8479/7519 sayılı kararında "aynı nitelikte olan işçilerden bir kısmını koruyucu hükümler dışında tutmak hem Anayasa'nın eşitlik ilkesine hem de iş hukukunun temel kuralına uygun düşmez." hükmolunarak potansiyel uyuşmazlıkların çözümünde yol gösterici olmaktadır. Bu anlamda, işveren işyerinde çalışan işçilere kural olarak eşit işlem yapmak, eşit çalışma koşullarını uygulamak zorundadır. İşveren, haklı nedenler olmadıkça işyerinde çalışan işçiler arasında çalışma koşulları açısından herhangi bir ayırım yapamaz. Fakat, eşit davranma yükümlülüğü ve ayrım yasağı, işverenin tüm işçilere mutlak bir biçimde eşit davranacağı anlamına gelmez. Eşit davranma yükümlülüğü ve ayrım yasağı, aynı nitelikteki işçiler için söz konusudur. Farklı çalışma koşullarına tabi işçiler için eşitlik ilkesinden söz edilemez. Bu durumdaki işçiler arasında ayrım yapılabilirse de bunun yapılan işin niteliğine, objektif ölçülere uygun olması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 09.10.2018 tarihli ve 2015/23051 esas ve 2018/17844 karar numaralı kararında hükmolunduğu üzere, "Eşit davranma borcu, tüm işçilerin hiçbir farklılık gözetilmeksizin aynı duruma getirilmesini gerektirmemektedir. Bahsi geçen ilke, eşit durumdaki işçilerin farklı işleme tâbi tutulmasını önlemeyi amaç edinmiştir". Dolayısıyla, işverenin, farklı konumda olan işçiler bakımından eşit davranma yükümü yerine, yönetim hakkı kapsamında farklı davranma serbestisinden söz edilecektir.

Öte yandan, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 25.03.2014 tarihli ve 2013/13993 esas ve 2014/10049 karar numaralı kararında "İşçiler çalışma hususunda sendika hürriyetine halel getirmeye matuf her türlü fark gözetici harekete karşı tam bir himayeden faydalanacaktır." hükmolunarak işçinin anayasal ve kanuni çerçevede korunan sendikal hakkını kullanması sebebiyle işveren nezdinde herhangi bir ayrımcılığa tabi tutulamayacağı konusunda hukuki öngörü sağlanmaktadır.

İŞE ALIM SÜRECİNDE AYRIMCILIK YASAĞININ DEĞERLENDİRİLMESİ

Türk Hukuku'nda yer alan ve iş sözleşmesinin henüz kurulmasından önce, işverenin ayrımcılık yapmasını engelleyen düzenlemelerden ilki, İş Kanunu'nun 5. maddesinin 3. fıkrası olan "İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz" hükmüdür. İlgili madde ile iş sözleşmesinin akdedilmesi sürecinde, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan ya da dolaylı olarak farklı işlem yapılamayacağı konusunda kapsamlı ve ayrıntılı düzenlemeler getirmiştir. Kanun koyucu işbu madde ile, kadınlara bir takım ayrıcalıklar tanınmasını savunan "korumacı" anlayışın yerini, bu tür korumaları esasen cinsiyet ayrımcılığı olarak algılayan "eşitlikçi" anlayışa bırakmayı hedeflemiştir. Dolayısıyla, İş Kanunu'nun 5. maddesinde yer alan iş ilişkisinde ayrım yapılamayacağına ilişkin düzenlemelerin aksine ilgili maddenin 3. fıkrasında, işe alım sürecinde biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, cinsiyet veya gebelik nedeniyle ayrımcılık yapılamayacağı öngörülmüştür. O halde, iş ilişkisi başlamadan önce haklı bir sebep olmaksızın, işverenin sırf hamilelik nedeniyle işçi ile iş sözleşmesi yapmaktan kaçınamayacağı kanunen koruma altına alınmıştır.

İş ilişkisinin kurulması aşamasında, söz konusu olabilecek bir diğer madde ise Türk Ceza Kanunu'nun "nefret ve ayrımcılık" başlıklı 122. maddesidir. Kanun koyucu işbu maddede "Dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle;.. bir kişinin işe alınmasını... engelleyen kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır." hükmü ile işverenin, işe alımlarda ayrım yapmama yükümlülüğü altında olduğunu açıkça düzenlemiş ve işverenin ayrım yapması durumunda cezai yaptırım öngörmüştür. Bu kapsamda, işe alım sürecinde çalışan adayının ırkı, cinsiyeti, engellilik durumu veyahut siyasi görüşü gibi Türk Ceza Kanunu'nun ilgili maddesinde sayılan sebepler kaynaklı nefret sebebiyle ayrım teşkil edecek eylemlerde bulunarak çalışan adayının işe alınmasını engelleyen işveren hakkında cezai yaptırım uygulanacağı hükme bağlanmıştır.

Doktrinin baskın görüşü ise, iş ilişkisinin kurulması aşamasında, işverenin eşit davranma borcunun bulunmadığı yönündedir. Bu görüşe dayanak oluşturan temel sebep iş akdinin kurulması aşamasında, bu sürecin Anayasa ile güvence altına alınan sözleşme özgürlüğü kapsamında değerlendirildiği ve bu doğrultuda işverenin işin niteliğine göre, hangi işçi ile işi en verimli ve uyumlu bir biçimde yürütebileceğini belirleme yetkisine sahip olmasıdır. Diğer yandan, iş ilişkisi kurulduğunda ise işverenin bu noktadan sonra işçileri arasında eşit davranma borcunun doğduğunu söylemek mümkündür. İş Kanunu'nun 5. maddesinin gerekçesinde, "işverenin işe almadan başlayarak" tüm çalışma koşulları yönünden işçilerine eşit davranma borcu bulunduğundan söz edilse de İş Kanunu'nun lafzında "iş ilişkisinde" ayrım yapılamayacağı düzenlenmiştir. Söz konusu maddenin 6. fıkrasında ise "iş ilişkisinde veya sona ermesinde" denilmek suretiyle öngörülen yaptırımın iş ilişkisinin doğumundan sonra uygulanması gereken bir yaptırım olduğu düzenlenmiştir.

Her halükârda, "eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı" başlıklı TİHEKK 3. maddesinde "Herkes, hukuken tanınmış hak ve hürriyetlerden yararlanmada eşittir. Bu Kanun kapsamında cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılık yasaktır. Ayrımcılık yasağının ihlali hâlinde, konuya ilişkin görev ve yetkisi bulunan kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ihlalin sona erdirilmesi, sonuçlarının giderilmesi, tekrarlanmasının önlenmesi, adli ve idari yoldan takibinin sağlanması amacıyla gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Ayrımcılık yasağı bakımından sorumluluk altında olan gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri, yetki alanları içerisinde bulunan konular bakımından ayrımcılığın tespiti, ortadan kaldırılması ve eşitliğin sağlanması için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür." düzenlenerek cinsiyet, ırk, renk, dil, din, inanç, mezhep, felsefi ve siyasi görüş, etnik köken, servet, doğum, medeni hâl, sağlık durumu, engellilik ve yaş temellerine dayalı ayrımcılık yasaklanmış olup söz konusu ayrımcılıkların denetlenmesi için Türkiye İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumu ("Kurum") görevlendirilmiştir. Bu sayede ayrımcılığa uğradığını iddia eden ilgiliye, Kurum'a şikâyet hakkı tanınmıştır. Kurum'a başvurunun ne şekilde yapılması gerektiği ve Kurum'un şikâyeti inceleme prosedürü TİHEKK'in "başvurular" başlıklı 17. maddesinde ve "ihlal incelemeleri" başlıklı 18. maddesinde detaylı bir şekilde düzenlenmiştir. Bu kapsamda, ilgili hükümlerde söz konusu başvurunun, ayrımcılığa uğradığını iddia eden ilgili kişi tarafından, ücretsiz olarak yapılacağı, başvuru tarihini izleyen üç ay içerisinde de Kurum'un bir karara varacağı düzenlenmiş olup inceleme sürecinde yapılan değerlendirmeler doğrultusunda, tarafların uzlaşmaları için çeşitli görüşmelerin yapılabileceği öngörülmüştür. Şayet, taraflarca herhangi bir uzlaşma talebi olmaz ya da uzlaşma süreci olumlu sonuçlanmaz ise ya da Kurum'un ayrımcılık iddiasını kabul etmesi söz konusu olur ise bu durumda gündeme gelecek yaptırım düzenlenmiştir. TİHEKK'te ve diğer kanunlarda yer alan yaptırımlar aşağıda detaylıca incelenmiştir.

İŞE ALIM SÜRECİNDE AYRIMCILIK YASAĞINA İLİŞKİN YAPTIRIMLAR

İş Kanunu'nun "eşit davranma ilkesi" başlıklı 5. maddesinin 6. fıkrası hükmünde "İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir." düzenlemesiyle iş ilişkisinde veya sona ermesinde ayrımcılık yasağının ihlal edilmesi halinde, işçinin "ayrımcılık tazminatı" ve "yoksun bırakıldığı hakları" talep edebileceğini hüküm altına almıştır. Fakat, ilgili maddede öngörülen, işçinin dört aylık ücreti tutarındaki tazminat ve yoksun bırakılan haklara ilişkin talep, sadece iş ilişkisinin kurulmasından sonra veya sona ermesinde uygulanacaktır. Ancak, İş Kanunu'nun ilgili maddesinin 3. fıkrasında, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapılamayacağını açıkça öngörmektedir. Dolayısıyla, her ne kadar işe alım sürecinde cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı olarak ayrımcılık yapılığa ilişkin yaptırım düzenlenmemiş olsa da bu halde ayrımcılık yasağının ihlal edilmesi hukuka aykırılık teşkil edecektir.

Ayrıca, işe alım sürecinde ayrımcılık yasağının ihlal edilmesi halinde uygulanacak tazminat, temeli 4721 sayılı Medeni Kanun'da düzenlenen dürüstlük kuralına dayanan "sözleşme görüşmelerinde kusur / culpa in contrahendo" 1 dikkate alınarak genel hükümlere göre belirlenecektir.

Ayrıca işe alım sürecinde ayrımcılık hususunu da kapsayan Türk Ceza Kanunu'nun 122. maddesinde dil, ırk, milliyet, renk, cinsiyet, engellilik, siyasi düşünce, felsefi inanç, din veya mezhep farklılığından kaynaklanan nefret nedeniyle bir kişinin işe alınmasını engelleyen kimsenin, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı hükmolunmuştur.

Gerek iş ilişkisi kurulmadan önce gerekse iş ilişkisi kurulduğunda ve/veya sona erdiğinde meydana gelen bir ayrımcılık eyleminin varlığı halinde, ayrımcılığa uğrayan kişinin TİHEKK kapsamında bir başvuru yapabileceği yukarıda açıklanmıştır. İşbu açıklama doğrultusunda, yapılmış olan TİHEKK başvurusu sonrasında, kabul edilmesi halinde yapılan uzlaşma görüşmelerinde, taraflarca uzlaşma sağlanamaması halinde, TİHEKK'in "idari yaptırımlar" başlıklı 25. maddesinde "bu ihlalin etki ve sonuçlarının ağırlığı, failin ekonomik durumu ve çoklu ayrımcılığın ağırlaştırıcı etkisi dikkate alınarak" ihlalden sorumlu olan kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişileri hakkında idari para cezası uygulanabileceği ve bu cezanın Kurum tarafından bir defaya mahsus olmak üzere uyarı cezasına dönüştürülebileceği düzenlenmiştir.

Sonuç olarak ayrımcılık yasağı, işverenin eşit davranma borcunun özel bir görünümü olup eşitlik ilkesi ile bazen yan yana bazen de aynı şeyi ifade etmek için kullanılan bir kavramdır. İş Hukuku'nda eşitlik ilkesi gereğince iş ilişkisinde, işverenin benzer durumda olan çalışanlarına haklı ve makul bir neden olmadıkça eşit davranma hükümlülüğü getirmiştir. Bu anlamda işçinin maruz kalabileceği ayrımcı tutumlar yasaklanmıştır. Her ne kadar İş Kanunu kapsamında ayrımcılık yasağı düzenlemelerine yer verilse de yukarıda da belirtildiği gibi, henüz işçi ve işveren arasında bir iş ilişkisi doğmamış olsa dahi, işverenin eşit davranma yükümlülüğünün doğduğunu kabul etmek gerekir. Bu kapsamda, ayrımcılık yasağının, uluslararası hukukun en üstünde yer alan temel hukuk normu olarak kabul edilmesi sebebiyle, ihlal edilmesi halinde yukarıda bahsedildiği üzere, henüz bir iş ilişkisi kurulmamış olsa dahi şartların oluştuğu durumlarda, gerek TİHEKK'in "idari yaptırımlar" başlıklı 25. maddesi uyarınca gerekse Medeni Kanun'un dürüstlük kuralı temelli "sözleşme görüşmelerinde kusur / culpa in contrahendo" ilkesi uyarınca hukuki yaptırımlar ile gerekse Türk Ceza Kanunu'nun 122. maddesi uyarınca cezai yaptırımlar ile karşılaşılabileceği açıktır.

[KAYNAKÇA]

1) Demircioğlu, M. / Centel, T.: İş Hukuku, 17. Bası, Beta Yay., İstanbul 2013, s.111.

2) Doğan Yenisey, Eşit Davranma, s.976-977, Ayrım yasağı ilkesi konusunda geniş bilgi için bkz. Mutlay, 18 vd. Aykaç, Eşit Davranma Borcu, s.55 vd., Ünal, s.37 vd.

3) Kars; Peez-Großjohann, Beschäftigungsverbote für Frauen - Konsequenzen des BVerfG-Urteils vom 28.1.1992 sowie des EuGH-Urteils vom 25.7.1991 Der Betrieb (DB) 1993, s. 633

4) Malcolm Sargeant: Age Discrimination In Employment, Burlington (2006)

5) Onaran Yüksel, (2000); s.334; Doğan Yenisey, (2002); s.69; Ertürk, (2002); s.80-81; Ulucan (Ulucan-Taşkent-Eyrenci) (2005); s. 136; Demir, (2005); s. 122; Süzek, (2005); s. 363.

6) Öner Eyrenci: İşe Girişte Personel Seçimi ile İlgili Hukuki Sorunlar, İstanbul (1991)

7) Süzek (2018), İşverenin Eşit Davranma ve Diğer Borçları s.450 vd.

8) Tuncay, Hukuksal Etik, s.78.

9) Tuncay, s. 149; Mollamahmutoğlu / Astarlı / Baysal, s. 732

9) Tuncay, s. 151; Tunçomağ, K. / Centel, T.: İş Hukukunun Esasları, 2013, s. 143.

10) Y9HD, 11.09.1967,8479/7519, Y9HD, 26.09.1968, 9127/11140

Footnote

1. Onaran Yüksel, (2000); 334; Doğan Yenisey, (2002); 69; Ertürk, (2002); s. 80-81; Ulucan (Ulucan-Taşkent-Eyrenci) (2005); s. 136; Demir, (2005); s. 122; Süzek, (2005); s. 363.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.