Yayinlar

Kisisel Verilerin Korunmasi Mevzuati çerçevesinde Ticari Iletisim (Pazarlama Iletisimi)

Bilindigi gibi Kisisel Verileri Koruma Kurulu, pek de alisik olmadigimiz bir yöntemle (bir haber sitesi araciligiyla) izinsiz ticari ileti gönderenlere ceza kesecegini açikladi.

Ben de uzun süredir taslak halinde tutup bir türlü tamamlamadigim bu yaziyi artik tamamlayip yayinlamanin vaktinin geldigini düsündüm.

Ayrica bu yazida islenen bazi konulari, Veri Koruma Dernegi'nin dünkü sempozyumunda moderasyonunu üstlendigim panelde Dr. Nafiye Yücedag Hocam ile konusma firsati bulmamiz çok güzel bir tesadüf oldu.

Keyifle okuyunuz...

1. Ticari iletisim nedir? Pazarlama ve tanitim amaciyla elektronik ticari ileti gönderilmesine iliskin özel bir düzenleme var midir?

Ticari iletisim, kazanç saglama amaciyla yapilan her türlü iletisimi ifade eder. Pazarlama faaliyeti amaciyla SMS, e-mail (elektronik ticari ileti) gibi çesitli mecralardan hedef kitleye ulasilmasi da bu iletisimin içerisinde kabul edilir.

Bu iletisimi 15 Temmuz 2015 tarihinde yürürlüge giren Ticari Iletisim ve Ticari Iletiler Hakkinda Yönetmelik ("Yönetmelik") düzenliyor. Bu Yönetmelik Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkinda Kanun'a ("Kanun") dayali olarak çikartildi.

Gerek Kanun, gerek Yönetmelik Kisisel Verilerin Korunmasi Kanunu'ndan ("KVKK") yayimlanmasindan da önce yürürlüge girdi.

2. Ticari iletisimin tabi oldugu kurallar nelerdir?

Yönetmelik temel olarak bu yazida ele alacagimiz 5 önemli sarttan bahsediyordu:

  • Pazarlama ya da tanitim faaliyetleri vb. amaçlarla elektronik ticari ileti göndermek için alicinin onayinin alinmasi gereklidir;
  • Bu onay, iletisim yoluyla alinamaz;
  • Bir hizmetin verilmesi için söz konusu onayin verilmesi ön sart olarak talep edilemez;
  • Kanunun yürürlük tarihinden önce (1 Mayis 2015) gönderen ve alici arasinda mal veya hizmet teminine yönelik islemler sirasinda alicinin iletisim adresinin vermesiyle olusturulan veri tabanlarinin onayli oldugu kabul edilir; bu alicilara Yönetmeligin yayimi tarihinden sonra (15 Temmuz 2015) reddetme hakki da taninarak gönderilen ilk ticari elektronik iletide, gönderene ait veri tabaninda kayitli olduguna dair bilgiye yer verilir.
  • Tacir veya esnaf olan alicilarin elektronik iletisim adreslerine gönderilen ticari elektronik iletiler için önceden onay alinmasi zorunlu degildir.

3. KVKK çerçevesinde ticari iletisimin kapsaminda islenen verilerin kisisel veri kabul edilebilir mi?

Öncelikle KVKK uyarinca kisisel verilerin tanimi "kimligi belirli ya da belirlenebilir olan geçek kisiye ait her türlü bilgi"dir.

Dolayisiyla bazi istisnai örnekler hariç (örnegin sadece e-mail adresi bilgisine sahip olunmasi ve bu e-mail adresi ilgili kisinin ismi ve soyadindan olusmamasi), ticari iletisim kapsaminda ilgili kisinin kim oldugu, iletisim bilgileri hatta bazi durumlarda alis veris tercihleri dahi bilinmektedir. Dolayisiyla genel olarak ticari iletisim çerçevesinde islenen verilerin KVKK anlaminda kisisel veri kabul edilmesi uygun olacaktir.

Dolayisiyla basta aydinlatma ve rizaya iliskin yükümlülükler olmak üzere, KVKK'nin tüm hükümlerinin ticari iletisimle kapsaminda islenen verilerle birlikte uygulanacagi sonucuna varilabilir.

4. KVKK'nin geçis maddesi çerçevesinde KVKK'dan önce ticari iletisim kapsaminda islenen veriler için ne yapilmasi gereklidir?

KVKK yürürlüge girdigi anda Yönetmelik'e göre alicilarin durumlarini 3'e ayirmak gerekiyor: (i) ticari iletisim onayi alinmis kisiler, (ii) ticari iletisim onaylari oldugu kabul edilen kisiler, (iii) esnaf ya da tacir olduklarindan onay alinmasina gerek olmayalar.

4.1. Elektronik ticari ileti göndermek için onayi alinmis kisiler

KVKK'nin Geçici 1. Maddesine göre: KVKK'nin yayimi (7 Nisan 2016) tarihinden önce islenmis olan kisisel veriler, 7 Nisan 2016 tarihinden itibaren 2 yil içinde (7 Nisan 2018) KVKK'nin hükümlerine uygun hâle getirilir. KVKK hükümlerine aykiri oldugu tespit edilen kisisel veriler derhâl silinir, yok edilir veya anonim hâle getirilir. Ancak KVKK'nin yayimi tarihinden önce hukuka uygun olarak alinmis rizalar, bir yil içinde aksine bir irade beyaninda bulunulmamasi hâlinde, KVKK'ya uygun kabul edilir.

Dolayisiyla ticari iletisim için onay alinmis kisilerden bir de tekrar KVKK anlaminda riza alinmasina gerek yoktur. Zira bu rizalar -KVKK yürürlüge girdikten sonra aksine bir irade beyaninda bulunulmamasi hâlinde- hala geçerlidir.

Buradaki tartisma konusu "hukuka uygun alinmis riza" ifadesinden ne anlasilmasi gerektigidir. KVKK'dan önce de Anayasa'nin 20. maddesi yürürlüktedir ve bu madde "kisisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kisinin "açik" rizasiyla islenebilir." demektedir.

Dolayisiyla ticari iletisim için alinmis rizalarin "açik riza" kapsaminda girip girmeyecegi tartisilabilir. KVKK açik rizayi "belirli bir konuya iliskin, bilgilendirilmeye dayanan ve özgür iradeyle açiklanan riza" olarak tanimlamistir. Açik rizanin tanimi KVKK'dan önce belirli olmadigi için KVKK'nin Geçici Madde'si kapsaminda Yönetmelik'e uygun olarak alinan rizanin geçerli olacagi sonucuna varilabilir.

Bununla birlikte riza alinmasina gerek olmasa dahi, ayni zamanda aydinlatma yükümlülügü çerçevesinde ilgili kisiye veri islemeye iliskin bilgilendirme yapilmasi gerekip gerekmedigi de tartismalidir. Zira kanunda aydinlatma yükümlülügüne iliskin bir istisna yoktur; dolayisiyla aydinlatmanin her halükarda yapilmasi gerektigi söylenebilir. Bununla birlikte aydinlatma ve rizanin birbirine siki sikiya bagli kavramlar oldugu kabul edildiginden, riza geçerliyse ek bir aydinlatmaya gerek olmadigi da ileri sürülebilir.

Bu belirsiz durumda aydinlatma yükümlülügünün her ihtimale karsi yerine getirilmesi uygun bir çözüm olacaktir.

Bununla birlikte bu yapilmazsa, olasi bir uyusmazlikta bu yükümlülügün yerine getirilmedigine iliskin bir iddia halinde söz konusu rizanin geçerli oldugu, aydinlatma ve rizanin birlikte düsünülmesi gerektigi, ek bir aydinlatmaya gerek olmadigi savunmasi da yapilabilir.

4.2. Elektronik ticari ileti göndermek için onayi vermis kabul edilen kisiler

Yine de gönderen ile Kanun'dan önce bir mal/hizmet alimi iliskisi kurarken iletisim adresini vermis ve bu sekilde "ticari iletisim onayi vermis kabul edilen" alicilarin durumlari açik degildir.

Zira bu kisiler "açik" bir riza vermemistir, fakat bir "yönetmelik" kapsaminda riza vermis kabul edilmektedirler. Bu da Geçici Madde 1 lafzi kapsaminda bir belirsizlik yaratmaktadir. Bu husus, Kurul'un bir ilke karariyla "ticari iletisim onayi vermis kabul edilen" alicilarin da Geçici 1. Maddede kapsaminda riza vermis olarak degerlendirilecegine iliskin bir karar vermesi ile pratik olarak çözülebilir. Zira aksi taktirde piyasada ciddi bir kaos olusacaktir.

4.3. Esnaf ya da tacir olduklarindan onay alinmasina gerek olmayan kisiler

Öncelikle bu istisnanin amacini anlamamiz gerekir. Esnaf ya da tacir olan kisilerin kendilerine yönelmis mal/hizmet satma teklifleri degerlendirmeleri kendi menfaatlerine olacaktir. Kendileriyle onay almadan kimse iletisime geçemez ise belki ihtiyaçlari olan bir mal ya da hizmeti alma sansini kaçiracaklardir.

Bununla birlikte tacir ya da esnafa ait iletisim bilgilerinin ayni zamanda bir kisiye ait/iliskin olmasi durumunda bu veriler ayni zamanda "kisiler veri" olarak kabul edilecektir.

Yukarida belirttigimiz gibi bu veriler Yönetmelik çerçevesinde bir istisnaya tabidir. Dolayisiyla KVKK Geçici Madde 1 kapsaminda burada alinmis bir "riza"dan bahsetmek mümkün degildir.

Bununla birlikte Yönetmelik ile taninan bu istisnanin mesaj gönderenler için bir "mesru menfaat kabul edilmesi gerektigi" görüsündeyim. Zira öncelikle bir KVKK'dan daha özel bir mevzuat (Yönetmelik) buna açikça izin vermistir; ayrica bir tacir/esnafin avantajli ürünler hakkinda bilgi almasi için kendisi için de bir menfaat sayilacaktir; ayrica ticari ileti gönderimi makul, ölçülü seviyede tutuldugunda bu mesru menfaatin tacir/esnafin temel hak ve özgürlüklerini zedelemeyecegi ileri sürülebilir.

Ayrica eger söz konusu iletisim bilgileri, ilgili kisi tarafindan isine iliskin web sitesinde yayinlanmissa, bu durum KVKK m. 5 kapsaminda "ilgili kisinin kendisi tarafindan alenilestirilmis olmasi" istisnasi olarak degerlendirilebilir. Bu durumda "yayinlama amaci" da dikkate alinarak ilgili kisinin verisinin islenmesi (kendisi ile pazarlama iletisimine geçilmesi) için riza alinmasina gerek olmayacagina da söylenebilir.

Ayrica yine alenilestirilmis olunmasi gerekçesiyle KVKK'nin 10. Maddesinde düzenlenen "aydinlatma yükümlülügü" 11. Maddede düzenlenen "ilgili kisinin haklari (zararin giderilmesini talep etme hakki hariç)" ve 16. Maddede düzenlenen "Veri Sorumlulari Siciline kayit yükümlülügü"ne iliskin hükümler söz konusu iletisim faaliyeti için uygulanmayacaktir.

Yine de burada dikkat edilmesi gereken iki önemli husus ise sunlardir.

  • ilgili kisinin alenilestirme amaci disinda, örnegin bir demir çelik tedarikçisinin isi için olusturmus oldugu bir websitesinde vermis oldugu iletisim bilgileri üzerinden kendisiyle "bir alana bir bedava t-shirt kampanyasi için" iletisime geçilmesinin, kanunun tanimis oldugu istisnadan (ya da mesru menfaat dayanagindan) yararlanmamasi gerektigi oldugu görüsündeyiz;
  • ayrica ilgili istisnalara tabi olunsa halde dahi ilgili bu KVKK'dan muaf olundugu anlamina gelmeyecektir. Dolayisiyla örnegin KVKK'nin 12. Maddesinde düzenlenen "veri güvenligine iliskin yükümlülükler" bu veri isleme süreci için de geçerli olacaktir.

---

Yayinlanma Tarihi: 26 Ekim 2018

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.