Değerlendirmeler:

I. Kefalet Sözleşmesi;

Kefalet sözleşmesi TBK m. 581 hükmü uyarınca "kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme" olarak tanımlanmaktadır.

Kefalet sözleşmesinde kefil; asıl borcun alacaklısına karşı, asıl borçlunun borcunu ifa etmemesinden şahsen sorumlu olarak, alacaklının elde edemediği ifa menfaatine ilişkin haklı beklentisini parasal olarak karşılamayı taahhüt eder. Kefilin borcu, asıl borcu ifa etmek değildir; borç ihlali nedeniyle alacaklının uğrayacağı zararı karşılamaktır.

Kefil, esas borca bağlı, fer'î bir borç üstlenir. Ayrıca, adi kefalette kefilin borcu, asıl borca nazaran "talî" niteliktedir. Buna göre adi kefalette, alacaklı önce asıl borçludan alacağını tahsil etmeye çalışacak, asıl borçlunun borcunu ifa etmemesi halinde kefile başvurabilecektir. Müteselsil kefalette ise alacaklı, belirli şartlar altında kefile doğrudan başvurulabilecek, alacağını doğrudan kefilden tahsil edebilecektir.

Kefaletin en önemli iki özelliği; fer'i olması dolayısıyla, asıl borca ilişkin (asıl borçlunun şahsından kaynaklanmayan) itiraz ve def'ilerden kefilin de faydalanabilmesi (TBK m. 591) ve alacaklıya ödeme yapan kefilin kanuni halefiyet imkânından faydalanarak asıl borçluya ödediği miktarı rücu edebilmesi (TBK m. 596) olanaklarını sunmasıdır.

Ayrıca, kefaletin kanuni bir şekle tâbi olması (TBK m. 583), eşin rızasını gerektirmesi (TBK m. 584) gibi özel şartlara da riayet edilmesini gerektirmesi, kefaleti şahsi teminatlar arasında özel bir yere koyar. Kanun koyucu, koruma şemsiyesini genişletmek amacıyla, TBK m. 603 hükmünde kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümlerin, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanmasını emretmiştir. Aşağıda bu sözleşmelere değinilecektir.

II. Kefalet Benzeri Garanti Sözleşmesi:

Garanti verenin, garanti alanın alacaklısı olduğu borcun hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden dolayı sorumlu olmayı, temel borç ilişkisinin varlığı, geçerliliği veya takip edilebilirliğinden bağımsız olarak taahhüt ettiği bir garanti sözleşmesi türüdür.

Garanti altına alınan, tıpkı kefalette olduğu gibi, garanti alanın alacağını hiç veya gereği gibi elde edememesi riskidir; buna karşın, kefaletten farklı olarak, garanti verenin taahhüdünün geçerliliği, asıl borcun geçerliliğine veya varlığına tâbi değildir.

Ayrıca, hatırlatmak gerekir ki, garanti sözleşmeleri bakımından kanuni bir şekil şartı öngörülmüş olmasa da, gerçek kişilerce garanti verilmesi halinde, kefalet benzeri garanti, TBK. m.603 hükmü gereğince, kefaletin şekil şartlarına ve ehliyete ilişkin koşullara (TBK. m.583 ve 584) riayet edilerek akdedilmeli; dolayısıyla, garanti edilen tutarın yazılması ve hatta eşin rızası da aranmalıdır.

III. İki Sözleşmenin Karşılaştırılması:

Kefalet ile garanti arasındaki benzerlik o kadar üst düzeydedir ki, bazen bu iki sözleşmeyi ayırt etmek büyük güçlük arz eder.

Kefalet sözleşmesine bazı yönlerden benzemekle birlikte; kefaletin fer'i karakterine karşılık, garantinin yukarıda belirttiğimiz gibi aslî ve bağımsız bir taahhüt olması; bu nedenle, garanti verenin asıl borçlunun kullanabileceği def'i ve itirazlardan faydalanamayacağı anlamına gelir. Bu alacaklı için inanılmaz bir üstünlük sağlar. Zira, asıl borçlu borcunu hangi gerekçeyle ödememiş olursa olsun (sözleşmenin hükümsüzlüğü, imkansızlığı vs.) garantör, taahhüt ettiği üzere garanti borcunu yerine getirmekle yükümlüdür; asıl borçlunun itiraz ve defilerinden faydalanamaz.

Bundan başka, garanti veren, alacaklıya ödeme yapmak durumunda kalırsa, asıl borçluya rücu için kanuni halefiyetten (TBK m. 596 hükmünden) faydalanamaz. Hâlbuki kefil, alacaklıya ödeme yaptıktan sonra halefiyet yoluyla asıl borçluya rücu edebilir. Garantör asıl borçluya rücu için ayrı bir kontrgaranti sözleşmesi yapmamış ise, Yargıtay kararları uyarınca sebepsiz zenginleşmeye dayalı olarak asıl borçluya rücu edebilecektir (Konu tartışmalıdır).

Hatırlatmak isteriz ki, kefaletin şekil şartları ve eşin rızasına ilişkin hükümler TBK m. 603 hükmü uyarınca gerçek kişilerce kurulacak kefalet benzeri garantilerde de uygulama alanı bulacaktır.

IV. İki Sözleşmenin Birbirinden Ayırt Edilmesi:

Teminat veren, asıl borçlunun itiraz ve defilerinden faydalanmayacağını, bunlara dayanamayacağını taahhüt etmişse işbu teminat asıl borçtan bağımsızdır. Nitekim, asıl borçlunun def'i ve itirazlarından taahhütte bulunanın feragat etmesi, sözleşmenin bağımsız olduğuna işaret eder Bağımsızlık garantiye işaret eder.

Ancak bu durum, her zaman sözleşmeden anlaşılamayabilir. Bu durumda taahhüdün asıl borçtan bağımsız mı yoksa ona bağlı mı olduğunun tespit edilmesi için tarafların gerçek iradelerinin araştırılması gerekir (TBK m. 19). Örneğin, taraflarca açıkça garanti sözleşmesi olarak adlandırılan bir sözleşme için, Yargıtay'ın tarafların gerçek iradesi yorumlayarak kefalet niteliğinde olduğu sonucuna varması mümkündür. Bunun için menfaat kıstasına bakılır.

Teminat verenin güvence altına alınan işte şahsi menfaatinin bulunması halinde bağımsız bir garantinin söz konusu olduğu ileri sürülebilir. Yargıtay halen daha bu görüşe göre kararlar vermektedir.

Yukarıda anılan kıstasların kullanılmasıyla sözleşmenin yorumlanması sonucunda halen bir sonuca ulaşılamamışsa, Türk ve İsviçre hukuklarında, hâkimin şüphe halinde kefalet sözleşmesinin varlığına hükmetmesi gerektiği kabul edilmektedir. Zira, hâkim, sıkı kurallara tâbi olan kefalet sözleşmesi yönünde bir karine kurmakla, kanun hükümlerinin bertaraf edilmesinin önüne geçmiş olur.

Bu konuda, kanaatimizce, kefalet sözleşmesi ile garantileri ayırt edecek, her durumda kesin sonuç verecek bir kıstas saptanması güçtür. Bu nedenle, her olayın ve sözleşmenin kendi koşulları içinde yorumlanması gerekecektir.

V. Yargı Kararları:

a) Garanti sözleşmesinin şartları yönünden;

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi'nin 29.05.2017 tarihinde, davacının, davalıların kefil olarak imzaladıkları kredi sözleşmesini bilahare alacaklı banka il e yapılan garantörlük sözleşmesi gereğince ödediği bedelin tahsili istemi açılan bir davada;

"davacı ile banka arasında düzenlenen "... ve Borç Ödeme Sözleşmesi"nin 111. Şartlar başlıklı 1.fıkrasının son cümlesinde ".... Borçludan ayrı ve bağımsız olarak ve kesinlikle Borçlunun feri niteliğinde olmamak ve asli bir borç niteliğinde olmak üzere ödemeyi gayrikabili rücu ve kayıtsız ve şartsız olarak garanti etmektedir."

yine 3.fıkrada "... Borçlarını borçludan ayrı ve bağımsız olarak ve kesinlikle borçlunun feri niteliğinde olmamak ve asli bir borç niteliğinde olmak üzere ödemeyi gayrikabili rücu ve kayıtsız ve şartsız olarak garanti ve beyan etmektedir." demekle davacının banka ile imzaladığı sözleşmenin garantör olarak daha doğrusu 3.kişinin edimini taahhüt niteliğinde olup, davacının bu bedeli ödemekle kefillerden rücuda bulunamayacağı anlaşılmakla, mahkemece, bu husus dikkate alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir,"

şeklinde değerlendirmelerde bulunarak garanti sözleşmesinin, kefalet sözleşmesinden ayrıldığı noktaların altını çizmiş sözleşmedeki, "ayrı ve bağımsız olarak ve kesinlikle borçlunun feri niteliğinde olmamak ve asli bir borç niteliğinde olmak üzere" kavramlarının sözleşmenin garanti sözleşmesi olması için yeterli olduğuna kanaat getirmiştir. (bkz: Yargıtay 13. HD., E. 2015/34835 K. 2017/6589 T. 29.5.2017)

b) Garanti verenin menfaati olması gerektiği aksi halde kefalet sözleşmesi olarak değerlendirileceğine ilişkin:

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi, garanti veren kişinin sözleşmeyi yapmakta bir menfaati olması gerektiği aksi taktirde eğer şekil şartları mevcut ise mevcut sözleşmenin kefalet sözleşmesi olarak değerlendirilebileceği şeklindeki ilk derece mahkemesi kararını onamıştır.

"Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre, davalı banka tarafından dava dışı Fatih Topçu'ya kredi kartı sözleşmesi imzalanarak kredi kartı verildiği, davacı ile bu kredi kartı sözleşmesine bağlı garanti sözleşmesi imzalandığı, garanti sözleşmesinde limit gösterilmediği, teminat verenin bağımsız bir borcu değil kredi kartı sahibinin borcunu yüklenmiş olması sebebiyle garanti verenin bu sözleşmeyi yapmakta bir menfaati olmadığı, kişiye yönelik teminat amacı taşıdığı için kefalet amacıyla yapıldığının kabulü gerektiği, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'a göre asıl borçluya başvurulup aciz belgesi alınmadan kefile başvurulamayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne, davalı banka kötüniyetli görülmediğinden tazminat isteğinin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA," (Yargıtay 19. HD., E. 2016/1615 K. 2016/9946 T. 2.6.2016

Yine aynı daire tarafından başka bir uyuşmazlıkta garanti beyanının fer'i nitelik kazanması ve teminat verenin bu sözleşmeyi yapmakta menfaati olduğu ispatlanamadığından sözleşmenin kefil sıfatıyla imzalandığı kabul edilmiştir.

"...davalı her ne kadar 24/03/1998 tarihli sözleşmeyi garantör sıfatıyla imzalamış gibi görünmekte ise de, garanti beyanının kredi sözleşmesinin hemen altında yer alması ve bu beyanın başlangıcında kredi sözleşmesine yollama yapılarak garanti beyanı asli unsur olmaktan çıkarak fer'i nitelik kazanması ve teminat verenin bu sözleşmeyi yapmakta menfaati olduğunun davacı banka tarafından ispat edilememesi hususları birlikte gözetildiğinde davalının sözleşmeyi kefil sıfatıyla imzaladığının kabulünün gerektiği, kefalet sözleşmesinde BK'nın 484.maddesi uyarınca kefilin sorumlu olduğu miktarın açıkça belli olması gerektiği, somut olayda kefalet miktarı açıkça belirtilmediği gibi sözleşme içeriğinden de anlaşılamadığı, kefilin kredi kartı borcundan sorumlu tutulamayacaktır" (Yargıtay 19. HD., E. 2015/5362 K. 2015/14527 T. 11.11.2015

c) Kefaletin şekil şartların garanti sözleşmelerinde de arandığına ilişkin:

Yüksek mahkeme tarafından tüketici kredisi sözleşmesine istinaden garantör sıfatıyla alınan imzanın şekil şartlarını taşımadığından bahisle söz konusu olayda garantörlük şartlarının sağlanmadığı gibi geçerli bir kefaletten dahi söz edilemeyeceğine karar verilmiştir.

"Mahkemece yapılan yargılama sonucunda dosyaya sunulan kayıt ve belgelerde davalı bankanın dava dışı 3. kişi ... tüketici kredisi verdiği, davacının garantör yani kefil olarak imzasının alındığı, fakat sözleşmede açıkça kefalet miktarının belirtilmediğinin anlaşıldığı, buna göre kefillik yönünden kanunun aradığı şartlarda yapılan bir sözleşme söz konusu olmadığından geçerli bir kefaletten söz edilemeyecektir" (Yargıtay 19. HD., E. 2016/17381 K. 2018/2174 T. 18.4.2018)

d) Garanti sözleşmesine istinaden ihtiyati haciz kararı alınabileceğine ilişkin:

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi tarafından, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağa dayalı olarak kredi sözleşmesinin garantörü olan borçlular hakkında verilen ihtiyati haciz istemi;

  • Borçluların garanti veren sıfatına haiz olduğu,
  • hesabın kat edilmesi, kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacağın muacceliyeti için yeteceğini,
  • Garanti sözleşmesi, garanti verenin lehine garanti verilenin borcunu yerine getirmemesinden doğacak zararı üstlendiği sözleşme türü olduğu, garanti sözleşmelerine de kefalete ilişkin hükümler uygulanacağından

Bahisle yerinde olduğuna karar vermiştir.

"...Söz konusu genel kredi sözleşmesini istinafa başvuranlar garanti veren sıfatı ile imzalamışlardır. Hesabın kat edilmesi, kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacağın muacceliyeti için yeterlidir, ayrıca ihtarın tebliği şartı aranmaz. Asıl borçluya gönderilen ihtar, alacağın muacceliyeti için yeterlidir. Tebliğ edilmesi temerrüd bakımından sonuç doğurur. Garanti sözleşmesi, garanti verenin lehine garanti verilenin borcunu yerine getirmemesinden doğacak zararı üstlendiği sözleşme türüdür. Hukukumuzda ayrı bir düzenleme bulunmamakla birlikte özel bir kefalet sözleşmesi olduğu kabul edilmiştir. Aksine hüküm bulunmaması halinde garanti sözleşmelerine de kefalete ilişkin hükümler uygulanacaktır. İhtiyati haciz talep eden banka tarafından kredi hesabı kat edilerek kat ihtarnamesi tebliğe gönderilmiştir. Kredi sözleşmesine göre kredi hesabının kat edilmesi ile alacak muaccel hale gelmiştir. İtiraz edenlerin alacağın muaccel olmadığına ilişkin istinaf sebepleri yerinde değildir. İhtiyati haciz kararı verilmesi için tam ispat koşulu gerekmemekte olup, yaklaşık ispat yeterli görülmüştür. Dosyaya alacaklı tarafından sunulan belgeler alacağın varlığı konusunda yaklaşık ispata yeterlidir. Ayrıca ihtiyati hacze konu borcun rehinle teminat altına alınmış olması garantör hakkında ihtiyati haciz kararı verilmesine engel teşkil etmemektedir." (İstanbul BAM, 13. HD., E. 2019/2587 K. 2020/77 T. 23.1.2020)

Yine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi tarafından da garanti sözleşmesine istinaden ihtiyati haciz kararı verilmesinden bir engel bulunmadığına hükmetmiştir.

"Lehtarın talebi üzerine usulüne uygun, zamanında ve gayrikabili rücu olarak ödeyeceğini lehtara garanti eder", 2.2 maddesi ise " kredi alanın... temerrüde düşmesi durumunda garantör öncelikli ve bağımsız bir borç olarak, lehtarın yazılı talebinden itibaren 5 iş günü içeresinde, koşulsuz olarak, lehtara asıl borçluymuş gibi temerrüde düşülen miktarı ödeyecektir'' şeklinde düzenlenmiş olmakla garanti verenlerin borçlarının ''bağımsız bir borç '' olduğu vurgulanmıştır. Yine sözleşmenin 2.5. Maddesindeki '' kredi alanın garanti edilen sözleşme tahtındaki tüm veya bazı borçları... Herhangi bir nedenden geçersiz, icra edilemez, hukuka aykırı veya hükümsüz olsa bile işbu sözleşme yürürlükte kalacaktır.'', 2.9.maddesindeki '' garanti edilen sözleşme tahtında ödeneceği ifade edilen miktarlara herhangi biri kredi alan üzerindeki herhangi bir yasal sınırlama, kısıtlama veya kredi alanın ehliyetsizliği yada başka herhangi bir olay veya durum... Sebebiyle tahsis edilemezse... Garantör bunları tek ve asıl borçlusuymuş gibi garantörden tahsil edilir ve talep üzerine garantörü tarafından ödenir.'' hükümleri garanti verenlerin kefaletteki gibi ferdi değil aksine tam anlamıyla asli ve bağımsız bir taahhüt altına girdikleri görülmüştür.

Oysa kefalet sözleşmelerin de, kredi alanın ehliyetsizliği, kredi sözleşmesinin geçersiz olması sonucuna göre geçersiz sözleşmeden hiçbir borç doğmaz ve fer' i bir taahhüt altında bulunan kefilde hiçbir şekilde sorumlu tutulamazken teminat verenler bu halde dahi sorumlu olmayı üstlendiklerine göre taahhüdün garanti sözleşmesi niteliği taşıdığı kabul edilmiştir. Garanti sözleşmesi 2.2 de davalı şirketin sorumlunun asıl borçlunun borcunu ifada temerrüde düşmesine bağlamış olması ve def'i ve itirazlarda peşinen feragat edilmesi bu sözleşmenin kefalet sözleşmesi olması sonucunu doğurmayacağı bilakis alacaklıya karşı temel borç ilişkisinden kaynaklan tüm def'i ve itirazları ileri sürmekten tümüyle ve peşinen feragat edilmiş olması, taahhüdün asli nitelik taşıdığı yolunda güçlü bir delil niteliğinde olduğundan verilen taahhüdün garanti olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Bu itibarla taraflar arasındaki sözleşmenin geçerli garanti sözleşmesi olduğu ve davacının alacaklı sıfatı bulunduğu kabul edilmiştir" (Bölge Adliye Mahkemesi Kararı - İstanbul BAM, 17. HD., E. 2019/617 K. 2019/1577 T. 19.9.2019)

Sonuç:

Sonuç olarak, asli ve bağımsız olduğu için, asıl borcun geçersizliğinden, imkansızlığından, asıl borçlunun itiraz ve defilerinden etkilenmeksizin alacaklı garantöre başvurabilir. Ayrıca, garantör, kefilin sahip olduğu kanuni korumalardan ve rücu imkanlarından faydalanamaz. Ancak, bu nedenledir ki, özellikle gerçek kişilerin adeta bir iyiliksever gibi (kendi lehine bir çıkarı olmaksızın) verdikleri teminatları Yargıtay kefalet olarak niteleme eğilimindedir.

Bu sebeple garanti sözleşmesi yapılırken mutlaka Türk Borçlar Kanunu'ndaki kefaletin şekil şartlarına ve ehliyete ilişkin koşullara mutlaka riayet edilmeli, sözleşmenin garanti sözleşmesi olarak değerlendirilmediği bir durumunda dahi kefalet sözleşmesi olarak nitelendirilmesine olanak sağlanarak risk en aza indirilmelidir.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.