I. GİRİŞ

Taraflar arasında bir hukuki uyuşmazlık meydana geldiğinde, geleneksel olarak başvurulan yöntem, uyuşmazlığın mahkemeler ve icra daireleri eliyle yürütülen yargı yoluyla çözülmesidir. Gelişmekte olan ülkelerde, yargı sistemlerinin olumsuz yönlerine alternatif olarak uyuşmazlık çözüm yöntemleri geliştirilmekte ve her geçen gün artarak uygulanmaktadır. Birçok yönden avantajları olan alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri arasında tahkim, arabuluculuk ve uzlaşma yöntemleri ön plana çıkmaktadır.

İşbu çalışmanın konusu olan arabuluculuk ise, gün geçtikçe Türk hukuk sisteminde daha da yaygınlaşmaktadır. İş hukukundan doğan uyuşmazlıklarda 01.01.2018 tarihi itibariyle ve ticaret hukukundan doğan uyuşmazlıkların önemli bir kısmında 01.01.2019 tarihi itibariyle arabuluculuğa başvuru zorunlu tutularak dava şartı haline getirilmiştir. Bir başka deyişle, arabuluculuğun zorunlu olduğu uyuşmazlıklar bakımından mahkemeler önlerine gelen davalarda arabuluculuğa başvurulup başvurulmadığı hususunu ilk elden ve resen denetleyecek ve bu tür uyuşmazlıklar bakımından arabuluculuğa başvurulmamış olduğunun tespit edilmesi halinde dava şartı yokluğu nedeniyle davayı reddedeceklerdir.

İşbu çalışmada arabuluculuk sürecinin olumlu sona ermesi sonucunda elde edilen anlaşmanın ya da olumsuz sona ermesi sonucunda tutulacak tutanağın daha sonra açılacak davalara etkisi çeşitli açılardan incelenecektir.

II. ARABULUCULUK KAVRAMI

Arabuluculuk (mediation) en genel anlatımla, zaman ve maliyet açısından oldukça zahmetli olan yargı yoluna başvurmak istemeyen tarafların aralarındaki uyuşmazlığı çözmek için başvurdukları bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun ("6325 sayılı Kanun") tanımına göre, belirli teknikler uygulayarak tarafların görüşmesinin ve müzakere edilmesinin sağlandığı, tarafların birbirlerini anlamaları ve bu şekilde uyuşmazlığı çözüme kavuşturma imkanının tanındığı, mümkün olmadığı takdirde ise bağımsız ve tarafsız bir kişi (arabulucu) tarafından çözüm önerisi getirilebilen ve ihtiyari olarak yürütülen bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir.

(a) İhtiyari Arabuluculuk

6325 sayılı Kanun'un tanımından anlaşıldığı üzere, hukuk sistemimizde arabuluculuk kural olarak ihtiyari (isteğe bağlı) olarak başvurulabilen bir yöntem olarak öngörülmüştür. İhtiyari olarak başvurulabilen bir yol olmasına karşın, kişiler arasında doğabilecek her uyuşmazlığın arabuluculuk yöntemi ile çözülebilmesi mümkün değildir. Kanun koyucu, arabuluculuğa elverişli konuları yalnızca tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıkları ile sınırlandırmıştır.

Türk hukuk sisteminde re'sen araştırma ilkesinin hakim olduğu genellikle kamu düzenini yakından ilgilendiren uyuşmazlıklarda arabuluculuğa başvurulması mümkün değildir. Bu kapsamda tahmin edileceği üzere ceza davaları (uzlaşma müessesesi hükümleri saklı kalmak üzere), idare hukuku kapsamında tam yargı ve iptal davaları, iş hukukunda hizmet tespit davaları, aile hukukunda babalık davaları ve nüfus kayıt düzeltme davaları, kişilik haklarını koruyan davalar, aile içi şiddet iddiasını içeren uyuşmazlıklar tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalara örnek verilebilir.

(b) Dava Şartı Olarak Arabuluculuk

i. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu Kapsamında Dava Şartı Olarak Arabuluculuk

Zorunlu arabuluculuk, kanun koyucunun deyimi ile dava şartı olarak arabuluculuk, kavramı ise Türk hukuk sistemine 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ("İMK") ile girmiştir. İşbu düzenlemede öngörüldüğü üzere kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda arabuluculuğa başvurulması dava şartıdır. Bu durumda, arabuluculuk yöntemine başvurulması gereken bir uyuşmazlığın varlığına rağmen arabuluculuk faaliyeti sonunda düzenlenen son tutanağı dava dilekçesine eklemeyen tarafa bir haftalık kesin süre içinde son tutanağın mahkemeye sunulması gerektiğine ilişkin ihtarat içeren bir davetiye gönderilmektedir. Kesin süre içinde davacı tarafından son tutanak sunulmadığı veya dava öncesinden arabuluculuğa başvurulmadığının tespit edilmesi halinde mezkur dava, mahkemece dava şartı yokluğundan usulden reddedilmektedir. Esasen 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nda yer alan usuli bu düzenleme bulunmasaydı da, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ("HMK") 115. maddesinde yer alan hükümlere dayanarak anılan prosedürün izlenmesi gerekeceği açıktır.

ii. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Kapsamında Dava Şartı Olarak Arabuluculuk

İş hukukunda dava şartı olarak arabuluculuğun zorunlu hale getirilmesinden yaklaşık bir sene sonra, 19.12.2018 tarihli ve 30630 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan ve Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin 6.12.2018 tarihli Genel Kurulunda kabul edilen 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun ("7155 sayılı Kanun") ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na ("TTK") eklenen 5/A maddesi ile, ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir. Söz konusu düzenleme, doğrudan doğruya iflas veya konkordato mühleti verilmesi gibi çekişmesiz yargı işlerini kapsamamaktadır. Ayrıca kanunlarda ya da taraflar arasındaki sözleşmede tahkim şartı veya bir başka uyuşmazlık çözüm yöntemi öngörülmüşse yine arabuluculuğa başvuru gerekmeyecektir.

Anlaşılacağı üzere, dava şartı olarak arabuluculuk düzenlemesi anılan hüküm uyarınca ticari davalar ile sınırlandırılmıştır. Üstelik tüm ticari davalar değil, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerini içeren ticari davalar açısından arabuluculuk bir dava şartı haline getirilmiştir. Söz gelimi, bir finansal kiralama sözleşmesi kapsamında talep edilen maddi tazminat için öncelikle arabuluculuğa başvurmak gerekmekle birlikte, sözleşme konusu malın iadesinin talep edildiği davada arabuluculuk dava şartı olarak kabul edilmeyecektir. Objektif dava yığılmasının olduğu durumda ise, bir diğer deyişle davanın birden fazla asli talep içerdiği durumda, her bir talep bağımsız bir dava olarak kabul edilecek ve arabuluculuk söz konusu talep açısından dava şartı ise buna ilişkin hükümler uygulanacaktır.

Kanun koyucunun, alacağın likit olmasına ya da tazminatın türüne ilişkin herhangi bir sınırlama yapmaması sebebiyle bir miktar paranın ödenmesini konu edinen ve alacak ve tazminat talebi içeren tüm ticari davaların TTK 5/A maddesinin kapsamına girdiğinin kabulü gerekir.

Bu noktada, ticari dava kavramını irdelemek gerekir. Bir davanın ticari dava niteliği taşıyıp taşımadığı hususunda esas alınacak kriterler TTK'nın 4. maddesinde düzenlenmiştir. TTK uyarınca kural olarak, her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendiren hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava kabul edilmiştir. Doktrinde bu davalar, "nispi ticari dava" olarak adlandırılmaktadır.

Bu noktada karşımıza çıkan diğer bir kavram "mutlak ticari dava" kavramıdır. Mutlak ticari davalar tarafların tacir olup olmamasından ve işlem veya fiilin ilgili olduğu işletmenin ticari olup olmamasından bağımsız olarak kanun koyucu tarafından ticari dava sayılması öngörülmüş olan davalardır1. Mutlak ticari davalar TTK'nın 4/1. maddesinde 6 bent halinde sayılmıştır. İşbu çalışmanın hacmini göz önüne alarak tüm mutlak ticari davalara değinmemekle birlikte, TTK'da düzenlenen tüm hususların ticari davaya konu olacağını ifade etmek gerekir. Söz gelimi, tacir olmayan iki kişi arasında düzenlenen bonodan doğan bir dava ticari dava olarak kabul edilecektir. Zira kıymetli evraklardan bonoya ilişkin düzenlemeler, TTK'da yer almaktadır.

Ticari dava niteliği her iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi veya mutlak ticari davalar arasında sayılmış olmakla kazanılabileceği gibi, özel kanunlarda ticari dava niteliği atfedilmiş olması sebebiyle de kazanılabilir. Söz gelimi, 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'nun 99. maddesi uyarınca söz konusu kanundan doğan hukuk davalarının tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın ticari dava sayılacağı belirtilmiştir.

Bir davanın ticari dava sayılmasının en önemli sonucu ise, TTK'nın 5. maddesi uyarınca işbu davaların kural olarak asliye ticaret mahkemesinde görülmesidir. Bunun yanı sıra 7155 sayılı Kanun ile getirilen düzenleme gereği, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi içermesi şartıyla ticari davalar açısından dava şartı olarak arabuluculuğa başvurmak da ticari dava olmanın diğer bir sonucudur.

Ticari davalarda dava şartı olarak arabuluculuğa başvurulması halinde uygulanacak usul ise, 6325 sayılı Kanun'un 18/A maddesiyle düzenlenmiştir. Bu düzenleme, İMK'da yer alan ve yalnızca iş hukukundan doğan uyuşmazlıklarda uygulanması öngörülen İMK 3. maddesinden farklı olarak, genel bir hüküm niteliğindedir ve herhangi bir kanunda dava şartı olarak arabuluculuk öngörülmesi halinde uygulanacaktır. Oldukça ayrıntılı düzenlemeler içeren 6325 sayılı Kanun'un 18/A maddesi, İMK'nın 3. maddesine paralel olarak, dava şartı olarak arabuluculuk öngörüldüğü halde arabuluculuk son tutanağının dava dilekçesine eklenmemesi ve verilecek kesin süre içinde de eksikliğin tamamlanmaması halinde davanın usulden reddedileceği hükmünü içermektedir.

7155 sayılı Kanun ile TTK'ya eklenen Geçici 12. Madde uyarınca ise, ticari uyuşmazlıklarda arabuluculuğa başvurulmasını öngören hükmün ilgili hükmün yürürlüğe girdiği tarihte (01.01.2019 tarihinde) görülmekte olan davalara uygulanmayacağı kararlaştırılmıştır.

III. ARABULUCULUK FAALİYETİNE BAŞVURMANIN DAVALARA ETKİSİ

(a) Zamanaşımı Açısından

Arabulucuya başvurmanın etkilerinin incelenmesi hususunda ele alınması gereken ilk konu zamanaşımı ve hak düşürücü sürelere olan etkisidir. İhtiyari arabuluculuk söz konusu olduğunda, 6325 sayılı Kanun'un 16. maddesi uyarınca arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz. Dava şartı olarak arabuluculuğa başvurulması durumunda ise, 7155 sayılı Kanun ile 6325 sayılı Kanun'a eklenmesi kabul edilen 18/A maddesinin 15. bendi doğrultusunda, arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı duracak ve hak düşürücü süreler işlemeyecektir. Bu noktada, ihtiyari arabuluculuk ile dava şartı olan arabuluculuk arasında sürelerin başlaması yönünden bir fark bulunmaktadır. 6325 sayılı Kanun'un 16. maddesinde dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması hâlinde, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren arabuluculuk sürecinin başlayacağı, dolayısıyla bu sürelerin zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmayacağı belirtilmişken, 7155 sayılı Kanun ile 6325 sayılı Kanun'a eklenmesi kabul edilen 18/A maddesinin 15. bendinde ve İMK 3. maddesinin 17. bendinde belirtildiği üzere arabuluculuk bürosuna başvurulmasından itibaren zamanaşımının duracağı ve hak düşürücü sürenin işlemeyeceği kararlaştırılmıştır. Arabuluculuk sürecinin sona ermesi bakımından ise, ihtiyari arabuluculuk açısından 6325 sayılı Kanun'un 17. maddesinde belirtilen durumlardan birinin varlığı aranmışken, dava şartı olan arabuluculuk durumunda ise son tutanağın düzenlenme tarihi esas alınmıştır.

(b) Anlaşmaya Varılamaması Durumunda

Arabuluculuk süreci sonucunda, taraflar anlaşmaya varabileceği gibi, anlaşmaya varılamadan da sürecin sonlandırılması mümkündür. Zira dava şartı olarak arabuluculukta dahi zorunlu olan anlaşmaya varmak değil, dava açmadan önce arabuluculuk sürecine başvurmaktır. Taraflar arabuluculuk sürecinde anlaşmaya varamazlarsa, bu durum arabulucu tarafından bir son tutanakla belgelendirilir. Dava şartı olan arabuluculuk faaliyeti sonucunda, işbu son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmesi zorunludur. Aksi halde, yukarıda değinildiği üzere bir haftalık kesin süre verilmesi ve bu süre içinde de son tutanak ibraz edilmediği takdirde davanın, dava şartı yokluğundan usulden reddedilmesi gerekmektedir. İhtiyari arabuluculuk süreci sonucunda düzenlenen son tutanağın ise, mahkemeye ibraz edilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.

(c)Anlaşmaya Varılması Durumunda

Arabuluculuk faaliyeti sonucunda tarafların anlaşmaya varması halinde ise, anlaşılan hususların kapsamı taraflarca belirlenir ve anlaşma belgesi düzenlenmek istenirse bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır. Bu anlaşmaya, yetkili sulh hukuk mahkemesi uyarınca icra edilebilirlik şerhi (order for enforcement) verilmesi suretiyle ilam niteliğinde belge özelliği kazandırılması mümkündür2. Ancak önemle belirtmek gerekir ki, 7036 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile 6325 sayılı Kanun'un 18. maddesine eklenen 4. fıkra uyarınca taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge niteliğini haiz olacaktır. İlam niteliğinde belge sayılmanın icra hukukundaki sonucu, söz konusu anlaşma belgesine dayanarak ilamlı icraya konu edilebilmesidir.

Değinilmesi gereken bir diğer husus ise, 4667 sayılı Avukatlık Kanunu'nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 23. maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'na eklenen 35/A maddesi uyarınca, bir uyuşmazlık hakkında dava açılmadan önce veya dava sırasında tarafların uzlaşması halinde, uzlaşılan hususların tutanak altına alındığı ve taraflar ve avukatları tarafından imzalandığı takdirde ilam niteliğinde belge sayılacağıdır. Dolayısıyla, arabuluculuk süreci sonunda tarafların anlaşmaya varması halinde anlaşma belgesinde tarafların ve avukatlarının imzasının bulunması, anılan kanun hükmü sayesinde belgenin ilam niteliğinde belge sayılması için yeterli kabul edilmelidir.

Arabuluculuk süreci sonucunda tarafların anlaşmaya varmasının en önemli ve arabuluculuk faaliyetine işlerlik kazandıran sonucu ise, 6325 sayılı Kanun'un 18. maddesinin 5. fıkrası uyarınca, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında tarafların dava açamamasıdır.

IV. SONUÇ

Gelişmekte olan ülkelerde ve ülkemizde uygulaması yaygınlaşan alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri arasında arabuluculuk faaliyeti ihtiyari ve zorunlu arabuluculuk olarak ikiye ayrılmaktadır. Uyuşmazlık taraflarının arabuluculuk sürecine başvurma konusunda kural olarak iradeleri serbesttir. Zorunlu arabuluculuk olarak adlandırılan arabuluculukta uyuşmazlığın taraflarından biri yargı yoluna başvurmak istediği takdirde öncelikle dava şartı olarak arabuluculuk faaliyetine başvurmasının zorunlu olmasıdır.

Arabuluculuk süreci sonunda tarafların anlaşmaya varması halinde, üzerinde anlaşılan hususlar bir anlaşma belgesi ile belgelendirilir. Tarafların arabuluculuk sürecine ihtiyari olarak ya da dava şartı olarak başvurmasından ari olarak, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında artık dava açılamaz. Tarafların anlaşamaması durumunda ise, ihtiyari olarak başvurulan arabuluculuk söz konusu ise daha sonra açılacak davada arabuluculuk tutanağının ibraz edilmesi gerekmemektedir. Dava şartı olarak arabuluculuk süreci sonunda ise, tarafların anlaşmaya varamadığı hususu bir son tutanağa geçirilir ve ilgili uyuşmazlık hakkında dava açılması halinde dava dilekçesine eklenir. Tutanağın ibrazına ilişkin kesin süre verildikten sonra dahi tutanak ibraz edilmezse, dava şartı yokluğundan davanın usulden reddi gerekir.

Mevcut sistemde, 01.01.2018 tarihinden sonra doğan iş hukukundan doğan belirli uyuşmazlıklar için dava şartı olarak arabuluculuk öngörülmüşken, 01.01.2019 tarihinden itibaren ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerine ilişkin de dava şartı olarak arabuluculuk kabul edilmiştir.

6325 sayılı Kanun'a eklenen dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin 18/A maddesi ise, dava şartı olarak arabuluculuk kurumunun hukuk sistemimizde yaygınlaşacağı izlenimi uyandırmaktadır. Söz konusu hükümde ifade edilen hususlar, iş hukukundan doğan belirli uyuşmazlıklarda arabuluculuğun dava şartı olarak öngörülmesine ilişkin hususları düzenleyen İMK'nın 3. maddesi ile oldukça benzemektedir. Bununla birlikte, İMK'da yer alan ve dolayısıyla yalnızca iş mahkemelerinde yürütülen davalarda uygulanacak bir hükmün, 6325 sayılı Kanun'a eklenmesi arabuluculuk yöntemiyle uyuşmazlık çözümünün dava şartı olması yönünde bir hukuk politikasının yaygınlaşacağı izlenimini uyandırmaktadır.

Footnotes

1. Poroy, R. ve Yasaman, H. (2012). Ticari İşletme Hukuku. 14. Bası, Vedat Kitapçılık, s.115.

2. Özbek, P. (n.d.). Arabuluculuk Sonunda Düzenlenen Anlaşma Belgesine İcra Edilebilirlik Şerhi Verilmesinde Görevli ve Yetkili Mahkeme s.3.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.