ÖZET

Gönüllülüğün genel olarak kabul edilen bir tanımının olmaması, iş sözleşmesi ile çalışan kişiler ile yapılacak kıyaslamalarda ayrı bir güçlük oluşturmaktadır. Sivil toplumun canlılığının önemli göstergelerinden birisinin gönüllülüğe verilen önem, gönüllü sayısı ve gönüllü çalışmaya ayrılan zaman olduğu kabul edilmektedir. Türkiye'de gönüllülüğün politik söylemde sadece kamunun yükünü azaltacak "gönüllü hizmet" olarak algılanması ve bir tür hayırseverlik şekliyle olumlu bir anlam yüklenerek kullanılmasına ve desteklenmesine karşın, mevzuatımızda gönüllü çalışmayı düzenleyen herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Gönüllülük ve gönüllü emeği konusu toplumumuzda oldukça tartışmalıdır. Makalemizde söz konusu konuya ilişkin farklı görüşler, Yargıtay Kararları ve doktrin görüşleri incelenecektir.

Anahtar Kelimeler: Gönüllülük, İş Sözleşmesi, İşçi, Emek, Bağımlılık.

GİRİŞ

4857 sayılı İş Kanunu ("İK")'nun 8. maddesinin 1. fıkrası uyarınca; "İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir." İş ilişkisi ise İK'nın 2. maddesinde, işçi ile işveren arasında kurulan ilişki olarak tanımlanmıştır.

Bahsi geçen bu tanıma ve iş hukuku öğretisine göre, bir ilişkinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilebilmesi için iş görme unsuru, ücret unsuru ve bağımlılık unsurunun bulunması gerekmektedir.

I. İŞ SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI

a. İş Görme Unsuru

İşçinin iş sözleşmesinden kaynaklanan temel edim yükümlülüğü iş görme borcu olup, ekonomik bakımdan "iş" olarak nitelendirilebilecek he türlü faaliyet iş görme borcunun konusunu oluşturabilir. İş görme borcunun konusunu oluşturan iş; bedensel, düşünsel, teknik, sanatsal bir nitelik taşıyabilir. Yürütülen "işin" niteliği hukuki ilişkinin iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesinde önem taşımaz1. Bir iş sözleşmesinin yapılma/var olma amacı işin görülmesidir. Bu halde iş sözleşmesinin esaslı unsuru olan iş görme ediminde gerçek kişi olan işçinin fikren ya da bedenen çalışmasının varlığı gerekmektedir. İş görme edimi, konusu açısından ele alındığında gönüllünün faaliyeti ile işçinin çalışması arasında, çalışmanın konusu yapılan "iş" bakımından bir farklılık bulunmadığı görülmektedir. Ekonomik değeri olan bir faaliyet, iş görme borcunun konusunu oluşturabileceği gibi gönüllü bir faaliyetin konusunu da oluşturabilir. Bir derneğe gönüllü olarak psikolojik destek veren bir kişinin dernekle ilişkisi iş ilişkisi olarak şekillendirilebileceği gibi, kişi tamamen gönüllülük esasları çerçevesinde de bu faaliyeti yürütebilir.

b. Ücret Unsuru

İK'nın 32. maddesi ücreti, "Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır." şeklinde tanımlamıştır. Bahsi geçen ücretten işçinin iş görmesi sonucunda işverenin ödeyeceği ücret kastedilmekte olup, iş sözleşmesinde ücret esaslı unsurdur. Bu nedenle Yargıtay'ın da yerleşik içtihatları doğrultusunda iş görülmeyen sürelerde işverenin ücret ödeme yükümlülüğü yoktur.2 Ancak bu kuralın tek istisnası "sosyal ücret" olarak da adlandırılan işçinin çalışmamasına rağmen ücret aldığı hallerdir. Bunlar, hafta tatili ücreti, yıllık izin günleri ya da ulusal bayram ile genel tatil günleri olarak sayılabilir. Ancak hatır ve ahlak için yapılan ücretsiz çalışmalar iş akdi kapsamında değerlendirilmeyecektir.

Taraflar arasında ücretin belli edilmemiş olması yahut uzun süre ücret ödenmemiş olması yapılan iş için ücret ödenmeyeceği ya da mevcut ilişkinin bir iş ilişkisi olmadığı anlamına gelmeyeceği gibi uzun süre çalışılmasına rağmen ücret alınmaması da Yargıtay'ın yerleşik içtihatları uyarınca hayatın olağan akışına aykırıdır. Bir iş ilişkisinde ücretin kararlaştırılmamış olduğu ihtimalde, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ("TBK")'nun 401. maddesi uyarınca, ücret, asgari ücretten az olmamak kaydıyla emsal ücret olarak kabul edilmektedir.

c. Bağımlılık Unsuru

İş sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran temel unsur bağımlılıktır. İşçi, işverene ait iş organizasyonuna dâhil olarak işverenin emir ve talimatları doğrultusunda işi görmek zorundadır. Yargıtay da bir kişinin iş sözleşmesi çerçevesinde bağımlılık unsuru ile hareket edip etmediğinin her olay açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerektiğini ve bağımlılık ilişkisinin kişisel bağımlılığı ifade ettiğini vurgulamıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'na göre, "Bağımlılık, iş ve sosyal güvenlik hukuku uygulamasında temel bir ilke olup, bu unsur, hizmetini işverenin gözetimi ve yönetimi altında yapmayı ifade eder. Ne var ki, iş hukukunun dinamik yapısı, ortaya çıkan atipik iş ilişkileri, yeni istihdam modelleri, bu unsurun ele alınmasında her somut olayın niteliğinin göz önünde bulundurulmasını zorunlu kılmaktadır. Bazı durumlarda, taraflar arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi bulunmasa da, işverenin iş organizasyonu içinde yer alınmaktaysa da bu unsurun varlığının kabulü gerekecektir."3

İş sözleşmelerindeki bağımlılık unsuru, iş sözleşmesini eser ve vekâlet sözleşmesinden ayıran en önemli noktadır. Bu halde bir iş ilişkisinde bağımlılık unsurunun varlığının kabulünde şu noktalara bakılmaktadır:

  • Kişisel / Hukuki Bağımlılık Ölçütü: İş akdinde bağımlılık unsurunun varlığının gereği, gerek Yargıtay kararlarınca gerekse Doktrin görüşünce tartışmaya mahal verilmeyecek şekilde kesindir. Ancak iş akdinde bağımlılık ilişkisi ekonomik veya teknik bağımlılığın ötesinde kişisel/hukuki bir bağımlılıktır. Zira Doktrinde işverenin otoritesi altında çalışmanın ve işverenin emir, talimatlara uymanın daha çok kişinin kişisel bağımlılığı ile ilgili olduğu düşünülmektedir. Zaten iş sözleşmesinin iş görme unsurunu oluşturan da işçinin kişiliğinin bir unsuru olarak kabul edilir. İşçi bu kapsamda iş görme borcunu işverenin yönetim, gözetim ve denetimi altında yerine getirir. Bu kapsamda işçinin işverenin işin görülmesi sürecinde işçinin faaliyeti, çalışma şekli, yeri, zamanı ve davranışlarını düzenlemesi ve işçinin de işverence belirlenmiş bu kurallar bütününe uyması onu işverenin kişisel bağımlılığı altında tutacaktır.
  • Başkasının İş Organizasyonunda İş Görme: İş akdinde bağımlılık unsurunun bir diğer vazgeçilmez ölçütü de işçinin işverene ait iş organizasyonunda iş görmesidir. İşçi yukarıda bahsettiğimiz bağımlılık ilişkisi içinde işverene ait iş organizasyonu içinde yer alıyor olmalıdır.

II. GÖNÜLLÜLÜK KAVRAMI VE İŞ SÖZLEŞMESİ İLE BENZERLİKLERİ/ FARKLILIKLARI

a. Gönüllülük Nedir?

Gönüllülük en temel anlamı ile bireylerin maddi çıkar beklemeksizin kendi iradeleri ile toplumsal yarara hizmet eden faaliyetlere destek vermesidir. Dolayısıyla gönüllülük kavramının içerisinde maddi çıkar, bireyin kendi iradesi dışında zorlama, baskı gibi unsurlar yer almamaktadır. Sivil toplum kuruluşları ("STK") bu noktada önem kazanarak, bireylerin gönüllü faaliyetlerde bulunmalarının zeminini oluşturmaktadır. Nitekim Türkiye özelinde değerlendirildiğinde eğitimden sağlığa birçok alanda STK'lar gönüllü faaliyetlerde bulunmaktadır.

Türkiye'de gönüllülük tanımını belirleyen ve gönüllü yönetimi konusunda sivil toplum kuruluşlarının sorumluluklarının çerçevesini çizen yasal bir mevzuat bulunmamaktadır. Ancak her ne kadar Türkiye'de üzerinde uzlaşılmış yasal bir gönüllülük tanımı bulunmasa da sivil toplum kuruluşlarının oluşturdukları gönüllülük tanımlarında bazı ortak noktalar bulunmaktadır. Bunlar, maddi ya da herhangi bir çıkar beklentisinde olunmaması, toplumsal yarara hizmet eden faaliyetler olması, kişinin kendi isteği doğrultusunda gerçekleşmesi olarak sıralanabilir.

b. Gönüllülük Kavramı ve İş Sözleşmesi ile Benzerlikleri/ Farklılıkları

İş sözleşmesinin unsurları ve gönüllü çalışma bir bütün olarak incelendiğinde, gönüllü faaliyetin özelliklerinin pek çok kereler iş sözleşmesinin unsurları ile örtüştüğü görülmektedir. Mahkemelerin önüne gelen olaylarda bir ilişkinin iş ilişkisi mi gönüllülük ilişkisi mi olup olmadığı bağımlılık unsuruna ve bağımlılığın derecesine göre değişkenlik göstermektedir. Bu noktada Yargıtay da gönüllü görünen kişinin iş sözleşmesi ile çalıştığına karar verirken geniş ölçüde bağımlılık ilişkisinden hareket etmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 02.02.2005 tarihli ve 2004/737 E. ve 2005/26 K. numaralı kararı uyarınca; "Bazı durumlarda, taraflar arasında sıkı bir bağımlılık ilişkisi bulunmasa da, işveren iş organizasyonu içinde yer almaktaysa bağımlılık unsurunun varlığının kabulü gerekmektedir. Önemli yön, işverenin her an denetim ve buyurma yetkisini kullanabilecek olması, çalışanın, edimi ile ilgili buyruklara uyma dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte teknik ve hukuki bir bağlılığın bulunmasıdır."4 şeklinde hüküm kurmuş ve bağımlılık unsurunu iş sözleşmesinin ayırt edici unsuru olarak belirlemiştir.

Öte yandan uzun zamandır tartışılan husus, gönüllü çalışan kişinin de belirli bir ölçüde bağımlı olması olmuştur. Zira her ne kadar kişi gönüllü çalışsa da çalıştığı kuruluşun organizasyonuna dâhil olacak ve o kuruluşun ilkelerine saygı göstererek uymayı kabul edecek ve bir iş görmeyi üstelenecektir. Bu halde bu ilişkinin iş ilişkisi mi gönüllülük ilişkisi mi olduğu hususu her olay bazında ayrı ayrı değerlendirilmeli ve bağımlılık unsurunun derecesi göz önünde tutulmalıdır.

Burada esas olan nokta kişinin kendisine verilen işi yapıp yapmama ve işverenin iş organizasyonuna dâhil olup olmama özgürlüğünün olup olmamasıdır. Örneğin, bir yaşlı bakım evinde şoför olarak çalışan kişiye bir hastayı hastaneye götürmesi söylendiğinde, şoförün bu görevi yerine getirme yükümlülüğü vardır ancak, benzer görev gönüllü kişiye verildiğinde gönüllünün bunu reddetme hakkı vardır ve gönüllünün kendisine verilen görevi reddetmesi halinde, işverenin işçinin aksine gönüllüye karşı kuruluş bünyesindeki gönüllülük statüsünün son verilmesi haricinde herhangi bir yaptırım yükümlülüğü olmayacaktır.5

İş sözleşmesiyle çalışan işçi ile gönüllüyü ayıran diğer bir önemli unsur da ücrettir. Burada iş sözleşmesinde yer alan karşılıklı edimler arasındaki sözleşmenin her iki tarafına yükümlülükler tanıyan ilişkiden farklı olarak, toplumsal bir fayda yaratmak amacıyla maddi bir karşılık beklenmeksizin bir hizmet sunulmaktadır. Bu noktada kişinin faaliyet gösterirken ücret beklentisi olup olmamasına göre sonuç farklılık gösterecektir. Doğaldır ki iş sözleşmesi ile bağımlı çalışan işçinin ücret beklentisi vardır. İşçi ile işveren arasındaki sözleşmede ücretin kararlaştırılmamış olması bu beklentinin varlığına ve işverenin ücret ödeme borcuna halel getirmez. Bu noktada tarafların başlangıçtaki niyetleri önem kazanacak ve işi görmedeki amacına bakılması gerekecektir.

Ayrıca kişinin başka hiçbir gelirinin bulunmadığı hallerde tam süreli yürütülen gönüllülük ilişkisine yargı şüpheli yaklaşmış hatta bazı hallerde ise Yargıtay, kişinin her ne kadar gönüllülük esaslarına binaen ücretsiz çalıştığı iddia edilse de kişinin kuruluş çerçevesinde mesleki bir faaliyet yürüttüğü dolayısıyla ücret beklemeksizin çalışmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu şeklinde hüküm kurmuştur.6

Yukarıda bahsedilen gönüllü çalışanın gerçekleştirdiği faaliyetin maddi bir karşılığı bulunmaması esasından anlaşılması gereken, ödenecek ücretle sınırlı olmalıdır. Ücret dışında gönüllü çalışana seyahat ve yemek giderleri gibi günlük harcamalar ücret kapsamında değerlendirilmemelidir. Gönüllü çalışana yapılan ödeme, yürütülen faaliyetin karşılığı olup olmamasına göre farklılık arz edecektir. Gönüllü çalışanın yol masrafının karşılanması ya da yemek ücretinin verilmesi kişinin ücret aldığı anlamına gelmeyeceğinden bu kapsamda yorumlanmaması gerekir.

III. GÖNÜLLÜLÜK VE SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU

Gönüllülerin sosyal güvenlik hukuku açısından değerlendirilmeleri için gönüllülük dışında kalan çalışmalarının göz önüne alınması gerekir. Eğer gönüllü, bir iş sözleşmesi altında çalışıyor ise 5510 sayılı Kanun'da düzenlenen 4/I-a kategorisine girecek, bağımsız çalışması durumunda bu kategori 4/I-b olacak ve eğer devlet memuru olarak çalışıyorsa 4/I-c'li olarak değerlendirmeye alınacaktır. Tabi tutulacağı sosyal güvenceler ise bu kategoriler çerçevesinde belirlenecektir.

Bu sistem her ne kadar gönüllüleri sosyal güvenceye kavuşturuyor olsa da gönüllünün gönüllü olarak yürüttüğü faaliyetler sırasında uğrayacağı bir kaza sonucunda yararlanabileceği güvenceyi kendi sosyal sigortalılık ilişkisiyle sınırlandırmaktadır.  Bu sakıncalı duruma örnek olarak gönüllünün herhangi başka bir çalışma ilişkisinin bulunmaması durumu verilebilir. Bu durumda gönüllünün sağlık hizmetleri yalnızca genel sağlık sigortası çerçevesindeki statüsüne göre belirlenecektir. Aynı şekilde eğer gönüllü çalışan çalışma hayatında işçi olarak çalışıyorsa, yaşanan bir deprem sonrası sürdürdüğü gönüllülük faaliyeti sırasında yaralanması ve çalışma gücünün %60'dan fazlasını kaybetmesi durumunda mamullük sigortasından yararlanabilmek için asgari 10 yıllık sigortalı olması gerekecektir.

Gönüllü çalışanlara ilişkin ortaya çıkan bir diğer sorun ise, 5510 sayılı Kanun'un 82. maddesinde yer alan "Günlük kazançları yukarıdaki fıkrada belirtilen alt sınırın altında olan sigortalılar ile ücretsiz çalışan sigortalıların günlük kazançları alt sınır üzerinden, günlük kazançları üst sınırdan fazla olan sigortalıların günlük kazançları da üst sınır üzerinden hesaplanır." ifadesinde geçen ücretsiz çalışanlar kapsamına gönüllülerin girip girmeyecekleri ikilemidir. Primler belirlenirken sigortalıların prime esas kazançları baz alındığı için ücret geliri bulunmayan kısmi sigortalılar için farazi bir gelir düzeyinden hareket etme ihtiyacı doğmuştur. 82. maddede düzenlenen husus ise ücret geliri olmayan veya asgari ücretin altında olan çalışanların bu farazi prime esas kazançlarıdır ve bu maddede geçen "ücretsiz çalışan sigortalılar" ifadesinden ücretin, sigortalılık niteliğinin kazanılmasında zorunlu unsur olmadığı gibi bir çıkarıma varılmamalıdır. Diğer bir deyişle, hükmün amacı kimlerin sigortalı sıfatını taşıyacağı veya iş görme ilişkilerinde ücret unsuru olmasa da sigortalılık niteliğinin kazanılacağı değildir. Bahsedilen ikilem yorumlanırken göz önünde bulundurulması gereken husus, gönüllü faaliyetlerin gelir getirici bir çalışma ilişkisi yaratmadığı gerçeğidir ve bu gerçek göz önüne alındığında görülmektedir ki, gönüllü çalışmalar sosyal sigortalılığın temel esaslarıyla bağdaşmamaktadır.7

SONUÇ

Gönüllü faaliyetlerin yürütülmesinde karşılaşılan güçlükler, gönüllülüğün yasal bir düzenleme konusu olma ihtiyacını gündeme getirmiştir. Gönüllülüğe ilişkin yapılacak yasal bir düzenleme öncesinde yasal düzenlemenin amacı ve çerçevesi sivil toplum örgütleriyle birlikte katılımcı biçimde saptanmalıdır. Yapılacak bir yasal düzenlemede temel amaç, bir yandan gönüllülüğün toplumsal ve ekonomik olarak değerini tanımak, diğer yandan kendi kişisel menfaatleri dışında tamamen toplum yararına herhangi bir maddi karşılık beklentisi bulunmaksızın, serbest iradesi ile bir faaliyet üstlenen gönüllülerin korunma ihtiyacını güvence altına almak olmalıdır. Gönüllülüğün heterojen yapısını göz ardı etmeyen, yasal düzenlemenin kapsamına giren gönüllülük türleri açısından gönüllü ile sivil toplum kuruluşu arasındaki ilişkide tarafları güvence altına alacak bir sistem oluşturulmalıdır.

Vergi hukuku, sorumluluk hukuku ve gönüllünün vücut bütünlüğünün korunmasına ilişkin düzenlemelerde her iki tür gönüllülük biçiminin de güvence altına alınmasına özen gösterilmelidir.

"Gönüllü"nün hukuken tanımlanması mevzuatın tutarlı biçimde uygulanmasına yardımcı olacaktır. Bu çerçevede gönüllü, uluslararası belgeler ve karşılaştırmalı hukuk verilerinden de yararlanarak genel biçimde tanımlanmalıdır. Yasal düzenlemenin kişi bakımından da kapsamını belirleyecek bu tanımın mümkün olduğunca kapsayıcı olmasına özen gösterilmelidir. Tüm gönüllülük hallerini kapsayan ve temelde koruyucu düzenlemelerden oluşan bir gönüllülük statüsü oluşturulması, daha kapsayıcı ve metodolojik açıdan sorunsuz bir çözüm yolu olarak görünmektedir. Gönüllülük ilişkisinin salt bir sözleşme ilişkisi çerçevesine yerleştirilmesi, dernek üyelerinin gönüllü faaliyetlerinin yahut bir hukuki taahhüt altına girmeksizin birtakım faaliyetlere katılmak isteyen kişilerin kapsam dışında katılmasına yol açabilir.

Öte yandan bazı kişilerin bu faaliyetlere katılmasında hukuki bir yükümlülük altına girilmesi düşüncesi caydırıcı olabilir. Ayrıca faaliyetin niteliğine göre gönüllü ile sivil toplum kuruluşları arasındaki hukuki ilişki, özel bir sözleşme türü olarak düzenlenecek "gönüllük sözleşmesi" temeline yerleştirilebilir. Bu sözleşme ilişkisinin düzenlenmesinde tarafların hak ve borçlarına ilişkin ayrıntılı hükümlere gerek olmasa da yasal düzenlemede gönüllünün üstlendiği yükümlülükleri kendisine verilen talimatlar doğrultusunda, bağlı bulunduğu sivil toplum örgütünün ilkeleri çerçevesinde, doğruluk ve dürüstlük kurallarına uygun yerine getirme borcuna yer verebilir. Böylece bir sözleşmede gönüllüye uygulanabilecek tek yaptırım sözleşme ilişkisinin sona erdirilmesi ve gönüllülük statüsünün sona erdirilmesi olmalıdır. Sözleşme temelinde yürütülsün veya yürütülmesin gönüllünün, faaliyetlerin yürütülmesi sırasında karşılaşacağı kaza ve hastalık risklerine karşı korunması sivil toplum kuruluşlarının temel yükümlülüğüdür. Bu amaçla olası riskler karşısında yeterli güvence sağlayan bir yasal düzenleme oluşturulmalıdır. Gönüllü faaliyetlerin yürütülmesi sırasında ortaya çıkan bir risk karşısında gönüllüye sosyal güvenlik korumasını sağlayacak bir yasal düzenleme sosyal devletin gereğidir. Bu çerçevede bazı gönüllüler açısından iş kazası ve meslek hastalığı sigorta dalı zorunlu kılınabilir. Zorunlu iş kazası ve meslek hastalığı sigortası korumasına hangi gönüllülerin gireceği belirlenirken sivil toplum kuruluşlarıyla yakın bir çalışma yürütülmesi gerektiği açıktır.

Footnotes

1. Münir Ekonomi, İş Hukuku, C.I., İstanbul,1987, s.74

2. Yargıtay 9.Hukuk Dairesi'nin 19.10.1999 tarih ve E. 1999/16029 sayılı kararı.

3.  Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2.2.2005 tarih ve E. 2004/737 E. sayılı kararı.

4. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 02.02.2005 tarih ve E. 2004/737 sayılı kararı

5. Kübra Doğan Yenisey, Mahmut Kabakcı, Gönüllü Emeği ve İş Hukuku, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, 2017, s.83

6. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 2.2.2005 tarih ve E.2004/737 sayılı kararı

7. age, Yenisey, Kabakcsı, s.75

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.