- Introduction : 논의의 배경
최근 보건의료 분야에 대한 일반인들의 관심과 지식이 늘어나면서 의료과오소송이 증가하고 있고, 통계상 의료인이 의료과실로 인한 민사 손해배상 책임을 질 뿐만 아니라 업무상과실치사상죄로 형사처벌을 받는 비율도 높아지고 있는 것으로 보인다. 나아가 사망사고의 경우, 의료인이 수사단계에서 구속되거나 실형을 선고받는 경우까지 발생하고 있다.
이에 관하여는 대한의사협회를 중심으로, '고의에 준할 정도의 의료과실이나 의학적으로 인정되지 않는 의료행위 등을 제외하고는 의료인에 대한 형사처벌을 면제하는 내용의 특례법을 제정해달라'는 의견이 제시되고 있는바, 주된 논거로 (1) 의료행위는 그 자체로 생명, 신체에 대한 위험을 내포하고 있으므로 이러한 의료행위의 특성상 불가항력적으로 발생할 수 있는 악결과를 이유로 의료인에게 형사책임까지 부담시키는 것은 의료사고 위험이 높은 수술이 수반되는 주요 진료과목의 의료행위를 위축시키는 결과를 초래한다는 점과 (2) 미국, 캐나다 등 해외에서는 의료과실로 형사소추를 당하는 의사가 극히 드물다는 점 등을 들고 있다.
이러한 논의 가운데에서도, 실무적으로는 의료사고가 발생하면 환자 측은 민사 손해배상 청구와 더불어 형사고소를 통하여 의료과실을 입증하기 위한 증거를 확보하려 하는 경우가 많다. 따라서 국내 의료분쟁의 대부분이 형사사건화되는 경향이 있고, 특히 사망사고 발생 시 의료인에 대한 형사소추는 피할 수 없는 형국이다.
이 때 의료인의 형사책임을 어디까지 인정할 것인지는 각 국가마다 다른 기준을 가지고 판단하고 있는바, 이하에서는 한국 법원에서 의료과실에 따른 형사책임을 인정하기 위한 구성요건인 '업무상과실' 및 '인과관계' 판단에 대하여 최근 사회적으로 크게 이슈가 되었던 "대학병원 신생아 집단사망 사건" 판례를 중심으로 설명하고, 이를 미국 법원의 판단기준과 비교하여 비교법적으로 살펴보고자 한다.
- 한국 형법상 업무상과실치사상죄에서 "업무상과실( 주의의무위반) " 및 "인과관계" 요건 판단
- 한국 법원의 태도
- (1) "업무상과실" 요건 판단
한국의 확립된 대법원 판례에 따르면, 의료사고로 환자가 상해에 이르거나 사망하는 경우 의료인에게 업무상과실, 즉 업무상 요구되는 주의의무위반이 있었는지 여부는 의사에게 결과 발생에 대한 '예견가능성' 및 '회피가능성'이 있었는지를 고려하여 판단된다[1]. 그리고 이 판단에 있어 동일한 업무와 직무에 종사하는 일반적 평균인의 주의의 정도를 표준으로 하며, 여기에 당시의 일반적인 의료수준과 의료환경 및 조건, 해당 의료행위의 특수성 등을 고려하도록 하고 있다.
다만, 법원은 의료행위에 대하여 재량성을 인정하여, '의사는 진료를 행함에 있어 환자의 상황과 당시의 의료수준 및 의사 자신의 지식 경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료 방법을 선택할 상당한 범위의 재량을 가진다고 할 것이고, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그 중 어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이 있다고 말할 수는 없다'고 판시하여[2], 의사가 치료를 하면서 필요한 조치 및 위험을 충분히 고려하여 당시 상황에서 적절하다고 판단되는 치료를 선택하였다면 그것이 의료법칙으로부터 현저하게 벗어나거나 합리성이 결여되어 있다고 평가되는 경우가 아닌 한 이를 의사의 재량범위 내로 보아, 형사상 과실을 인정하지 않기도 한다.
한편, 의료상과실의 입증책임 관련하여 법원은 민사손해배상사건과 달리 형사사건에서는 '의심스러울 때는 피고인의 이익으로(in dubio pro reo)' 원칙에 따라 검사가 의사의 의료상과실에 대하여 엄격한 수준의 증명을 하여야 한다는 입장을 유지하고 있어, 형사재판에서는 검사가 이러한 입증책임을 다하지 못하였다는 이유로 무죄가 선고되는 반면에 동일한 사안에 대한 민사재판에서는 의사나 병원의 손해배상책임이 인정되는 경우도 발생하고 있다.
소송실무적으로 보면, 재판에서 의사에게 업무상과실을 인정할 것인지에 있어서는 높은 수준의 의학적인 지식과 해당 진료과목 전문가의 판단이 요구되므로, 수사기관 또는 재판부가 대학병원, 의사협회 등에 보내는 진료기록감정 및 사실조회의 회신이 어떻게 오는지, 법정에 증인으로 출석한 감정 의사가 어떻게 진술하는지 등에 따라 1차적으로 업무상과실 유무가 결정되고 있다고 볼 수 있을 것이다.
- (2) "인과관계" 요건 판단
다음으로 의료과실과 악결과 사이의 인과관계에 대하여 살펴보면, 한국 법원은, 의료사고로 인한 민사사건에서는 '환자가 치료 도중에 사망한 경우에 있어 피해자 측에서 일련의 의료행위 과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될만한 건강상 결함이 없었다는 사정을 증명한 경우에 있어서는 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화'하는 것이 타당하다고 판단하여, 환자 측에서 의료상 과실 있는 행위 및 기존에 건강상 결함이 없었다는 점을 입증하면 과실 있는 행위와 결과 사이의 인과관계를 추정해주고 있다[3]. 그러나 이와 달리, 의료사고로 인한 형사사건에서는 의료상 과실뿐만 아니라 인과관계 요건까지도 엄격한 증명을 하도록 하고 있다.
따라서 한국 판례에 따르면 동일 사안에 대하여 의료과실이나 인과관계에 대한 판단이 민사재판과 형사재판에서 달라질 수 있는바, 이는 형사재판에서는 엄격한 죄형법정주의를 바탕으로 '의심스러울 때는 피고인의 이익으로'라는 원칙에 따라 합리적인 의심이 없을 정도로 과실이나 인과관계에 대한 입증을 요하기 때문이다.
특히 최근 들어 한국 대법원은 형사상 의료과실 및 인과관계가 문제가 된 사안에서[4], 원심법원이 의사에게 의료과실 및 인과관계를 인정하여 업무상과실치사상죄에 대하여 유죄를 선고한 것을 연달아 파기하면서, 형사상 의료과실 및 인과관계 요건의 인정에는 민사사건과 달리 매우 엄격한 기준을 적용하여야 한다는 입장을 분명히 한 것으로 보인다.
- 최근 한국의 "대학병원 신생아 집단사망 사건" 판결[5]에 대한 검토
(1) 사건 개요
피고인들은 이 사건 대학병원의 신생아중환자실에서 각 임상교수, 전공의, 간호사로 근무하는 자들로서, 사망한 신생아들의 주치의 또는 담당 의사 또는 담당 간호사로서 신생아들에 대한 스모프리피드(지질영양제) 처방 및 투여를 담당하였다. 이 사건 대학병원에서는 스모프리피드를 주사하면서 환자 1인당 1병을 사용하고 무균조작을 통해 감염을 유의하라는 제품 사용설명과 달리 이를 소분하여 여러 개의 주사기에 분주한 뒤 주사 준비실 내 트레이에 보관하였다가 투여하는 관행이 있었고, 사건 당일에도 이렇게 투약하였다가 신생아중환자실에 입원해있던 면역기능이 극도로 약한 이 사건 신생아들이 패혈증에 해당하는 임상증상을 보이던 중 다음날 모두 사망한 사건이다.
대형 대학병원에서 감염관리가 안 되어 신생아 여러 명이 한꺼번에 동일한 사인으로 사망하는 이같은 의료사고가 발생하자 당시 의료진과 해당 대학병원은 사회적으로 큰 비판을 받았고, 검찰은 신생아중환자실 담당 교수, 전공의, 간호사 등 의료진 전원을 업무상과실치사죄로 기소하여, 일부는 수사단계에서 구속되기까지 하였다.
(2) 1, 2심 법원의 판단
1) 우선, 업무상과실 유무 관련해서 1심 재판부는 피고인 중 전공의 1인을 제외한 나머지 의료진 6인에게는 스모프리피드 주사제의 오염 가능성을 높이는 분주 행위를 하였거나 이를 막지 아니한 주의의무 소홀이 있다고 하여 의료과실을 인정하였다. 통상 모든 약물은 약물 자체의 투약 방법과 주의사항이 정해져 있는데, 이 사건 주사제 역시 투약방법에 '개봉 즉시 사용, 1인 1병 사용, 보관 시 2~8C에서 24시간 보관 가능, 재포장 시 무균실에서 무균조작을 해야 한다'고 되어 있으므로 환자 1인당 1병씩을 사용하거나 설령 소분하더라도 감염위험을 막기 위하여 감염 지침을 준수하여야 하는 것이고, 피고인들에게는 이러한 업무상의 주의의무가 있는 것인데, 이를 위반하여 분주(소분)한 뒤 이를 5시간 이상 상온에 방치 후 사용하였다는 점 등에서 업무상과실이 인정된 것이다(다만 2심 재판부는 견해를 다소 달리하여 분주 자체가 의료과실이라고 단정하기는 어렵다고 판단하였다).
2) 다음으로, 업무상과실과 사망과의 인과관계 관련, 재판부는 전문가들의 증언과 감정의견서 등을 근거로 신생아들의 사망원인은 '시트로박터균에 의한 패혈증'으로 보이는바, 신생아들에게 공통적으로 투여된 이 사건 주사제의 분주 과정에서 있었던 위와 같은 의료상 과실로 인하여 시트로박터 프룬디균에 의한 패혈증이라는 결과가 발생하였다는 사실, 즉, 잘못된 분주 행위로 인하여 스모프리피드 주사제가 시트로박터균에 오염되었다는 사실이 인정되어야 한다고 전제하였다. 그러나, 아래의 사정들을 모두 고려할 때, 이 사건에서는 주사제 분주 과정에서 있었던 의료진의 과실과 신생아들의 사망 사이에 인과관계가 명확하지 않다고 판단하였다.
○ 이 사건 스모프리피드 주사제 분주 과정에서 과실이 있었다 하더라도 반드시 이로 인하여 주사제가 오염되는 결과가 발생한다고 보기 어려운 점 (+ 2심 재판에서는 다른 오염 원인의 가능성도 구체적으로 주장됨)
○ 증거물(검체) 수거 당시 이 사건 주사기는 의료폐기물 통에서 수액 세트와 연결된 상태에서 발견되었는데 당시 폐기물 통에서 대변이 묻은 기저귀, 혈액 등 다른 폐기물 오염원들과 함께 섞여 있었고, 수거 시점으로부터 이틀 정도 지난 이후 이 사건 주사제 잔량에 대한 세균 및 바이러스 검사가 이루어진 사정 등을 고려할 때 사고 발생 이후 검체 수거 과정에서 검체가 시트로박터균에 오염되었을 가능성도 배제할 수 없다는 점
○ 일부 신생아들의 사망원인인 패혈증의 비특이적 증상은 이 사건 주사제 투여 전날에도 발생한 적이 있으므로 이 사건 주사제 투여가 신생아들에게 패혈증을 일으킨 원인이라고 단정하기도 어렵다는 점
즉, 결과적으로 1, 2심 법원은 이 사건 주사제 투여 준비과정(분주 과정)으로 인하여 주사제가 시트로박터균에 오염되었고 이에 따라 신생아들이 패혈증으로 사망하였다는 사실, 즉 의료과실과 사망이라는 결과 사이의 인과관계가 '합리적인 의심 없이 입증되었다고 보기 어렵다'고 보아, 피고인인 교수 3인, 전공의 1인, 간호사 3인 전원에게 무죄를 선고하였다. 그리고 이 판결은 최근 대법원에서 확정되었다.
(3) 시사점
이번 신생아 사망사건의 1, 2심 무죄판결이 다시 한번 명확히 강조한 것은, 의료사고에 있어 설령 의료인의 과실이 인정되더라도 과실과 각 결과 사이에 인과관계가 명확히 인정되어야만 의료인에게 형사책임을 지울 수 있다는 것이다. 즉, 민사 손해배상 사건에서는 소위 '입증책임 완화의 법리'에 따라 의료인에게 금전적인 손해배상책임이 인정될 수 있으나(대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결 등), 이와 달리, 의료인에 대한 형사사건에서는 업무상과실 및 인과관계 2가지 요건 모두 엄격히 판단되어야만 하고, 이에 관하여 합리적 의심이 없을 정도의 입증을 하여야만 유죄를 인정할 수 있다는 취지의 판결이다.
이는 형사재판에서 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 정도의 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 증거가 없다면 피고인의 이익으로 판단하여야 한다는 대한민국 형사재판의 확립된 법리를 재확인한 것으로 보인다(대법원 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결 등).
특히, 의료소송은 의료상 과실 및 인과관계 판단에 있어 의료전문가의 증언이나 감정의견서가 결정적으로 작용하게 되는바, 이 사건에서도 부검 감정을 진행한 국과수 법의학관, 감정인 소아감염전문가 등이 해당 주사기가 이후 수거 과정에서 균에 오염되었을 가능성이 있다고 한 증언(즉, 의학적으로 다른 원인이 존재하였거나 개입하였을 가능성에 대한 의견)[6]이 법원의 인과관계 판단에 결정적으로 작용한 것으로 사료된다.
- 미국 법원에서의 의료인의 형사책임 판단
미국은 한국과 달리 의료과오로 인하여 형사소추를 받는 경우가 극히 한정적이며, 형사소추를 받는 경우에도 단순히 의료상 판단 실수나 부주의로 환자를 위험에 빠뜨린 행위를 판단하는 것이 아니라, "통상의 위험을 초과하는 중대한 위험으로 평가되는 경우", 즉, 위험을 발생시킨 것을 인식하였음에도 이를 무시하는 등 중대한 일탈로 인정되는 경우에 한하여 의료인에게 "중대한 과실(gross negligence)로 인한 형사책임"을 인정하고 있다.
미국 법원은 이전에는 의사가 위험을 인식하였음에도 무시하고 행위에 나아간 것이 인정되는 경우에만 형사 과실을 인정하였으나, 최근에는 일부 위험성의 인식이 없는 과실에 대해서도 "중대한 일탈"이 인정되는 예외적인 경우에는 형사책임을 인정하는 사례가 있었다. 그럼에도 미국 법원에서는 기본적으로 의료과오사건의 경우 복잡한 의학적 쟁점이 들어있고 인과관계 및 주의의무의 기준을 평가하는 데 상당한 어려움이 있으므로 의료행위 자체의 잘못보다는 "의료인의 주관적 사정"이 형사 과실을 판단하는 실질적인 기준이 되는 경우가 많다. 즉, 타인의 안전을 완전히 무시하거나 실질적으로 정당화할 수 없는 위험을 의식적으로 무시하는 등의 "의료인의 주관적 인식"을 주로 고려하여 형사책임을 묻고 있는 것으로 보인다. 이러한 점은 한국의 의료사건 판례에서의 업무상과실(예견가능성 및 회피가능성) 및 인과관계 판단과 큰 차이가 있다고 할 것이다.
- 결론 : 의료과실에 있어 형사책임의 한계 필요성
최근 국내에서는 '유명가수의 수술 중 발생한 천공으로 인한 사망사건', '대학병원에서 발생한 신생아 패혈증 집단 사망사건' 등 여러 의료사고가 주목을 받았고 이에 따라 의료분야에서 상당히 의미 있는 형사판결이 다수 선고되었다. 이러한 대형 의료사고가 발생할 경우, 사회적으로는 담당 의사를 포함하여 누군가는 법적으로 책임을 져야 한다는 공분이나 공감대가 형성되는 것이 사실이다.
그러나, 발생한 손해를 공평타당하게 분담해야 한다는 민사 손해배상 소송의 원칙과 다르게, 업무상과실치사죄의 형사재판은 엄격한 죄형법정주의를 바탕으로 판단하게 된다. 따라서 형사재판에서는 의료인의 과실 및 과실과 사망과의 인과관계에 대하여 "합리적인 의심이 없을 정도로 입증되지 않으면" 이를 면책시키는 것이 형사법상의 대원칙에 부합하는 것이다. 최근 잇따른 한국 대법원의 판결들은 의료분야에서 위와 같은 형사법상의 대원칙을 분명히 재확인하였다는 점에 의의가 있고, 특히 인과관계 요건에 대한 엄격한 판단을 통하여 의료인의 형사책임에 일종의 한계를 지어주는 판결이라 할 것이다.
이처럼 판례의 법 해석을 통해 의료인의 형사책임에 한계를 두는 한국과 비교할 때, 미국, 캐나다 등 해외에서는 애초에 의사를 의료과오로 형사기소하는 사례가 극히 드물며, 미국에서는 고의(또는 중대한 과실)를 가지고 환자를 상해나 사망에 이르게 하지 않는 한 형사책임을 묻는 경우는 드물고 금전적 보상으로 종결된다. 이는 의료행위의 본질적인 특수성, 즉, 과실의 정도와 상관없이 과실로 인한 모든 사고가 곧바로 환자의 생명이나 신체라는 법익 침해에 이르게 될 수밖에 없는 특성과 이를 형사처벌하는 경우 의사들이 방어 진료를 하게 되어 의료의 질 향상에 도움이 되지 않음을 고려하기 때문이다. 영미법의 이러한 관점에서의 접근이 국내 의료사건에서도 이루어져야 할 것이며, 의료는 기본적으로 "허용된 위험"의 법리가 적용되는 영역이라는 점에서 고의에 가까운 중과실이나 무면허 의료행위 등이 아니라면 의료인의 의료과실을 형사처벌 하는 것이 과연 합당한지 검토할 필요가 있을 것으로 보인다.
[1] 대법원 2011. 4. 14. 선고 2010도10104 판결 등 다수
[2] 대법원 2008. 8. 11. 선고 2008도3090 판결 등 다수
[3] 대법원 1995. 2. 10. 선고 93다52402 판결 등
[4] 대법원 2014. 5. 29. 선고 2013도14079 판결, 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도16101 판결 등
[5] 서울남부지방법원 2019. 2. 21. 선고 2018고합237 판결
[6] 따라서 변호인으로서 의료인에 대한 형사사건을 수행한다면, 우선 해당 의료인이 그 시점의 평균적인 의료수준에 비추어 요구되는 주의의무를 다 하였고 그럼에도 예견가능성이나 회피가능성이 없어 과실이 없었다고 주장하여야겠지만, 이미 진료기록이나 감정의견을 통하여 의료과실 그 자체는 부인하기 어려운 사안이라면 그러한 의료과실과 사망이라는 결과 사이에 인과관계가 명확하지 않고 "의학적으로 다른 원인이 존재하거나 개입하였을 가능성이 있다는 점"에 대한 주장과 전문가 의견을 최대한 집중적으로 제출하여야 할 것이다.
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