Ricardo Rendon de Chevez Ruiz Zamarripa analiza desde una perspectiva de precios de transferencia los cambios significativos derivados de la reforma laboral y fiscal de subcontratación de México.

La Reforma Laboral y Fiscal fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de abril de 2021, misma que contempla su entrada en vigor a partir del 24 de abril de 2021, con la excepción de ciertas disposiciones, como las fiscales, que entrarán en vigor el 1° de agosto de 2021 ("reforma de subcontratación").

Como resultado de las reformas a la Ley Federal del Trabajo, se derogaron las disposiciones que regulaban el trabajo realizado bajo un régimen de subcontratación laboral, conocido como outsourcing (que también incluye el insourcing), por lo que, bajo las nuevas disposiciones aprobadas, esos esquemas quedan específicamente prohibidos.

Es importante mencionar que como antecedente de esta Reforma, los legisladores mexicanos manifestaron que a través de estos esquemas de outsourcing/insourcing "lo que se busca es el perverso efecto de impedir a los trabajadores el que se beneficien o participen de las utilidades".

De acuerdo con lo establecido en la Constitución, los empleadores en México tienen la obligación de pagar el 10% de las utilidades de las empresas a los empleados (comúnmente conocida como PTU). La PTU se calcula sobre la base gravable antes de impuestos según se establece en la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR).

La reforma de outsourcing ahora exige a las empresas operativas contratar directamente a todo el personal necesario para llevar a cabo su actividad económica principal y/o las actividades para su objeto social según sus estatutos societarios. Debido a esta situación especial en México, ciertas estructuras de servicios deben descontinuarse o reestructurarse, de lo contrario las empresas estarán en riesgo ya que estas estructuras ahora están prohibidas desde un punto de vista laboral y fiscal.

En términos generales, conforme a la nueva legislación, la subcontratación de personal (también insourcing), se define como los casos en los que una persona física o moral proporciona o pone a disposición sus propios empleados en beneficio de otra persona física o moral.

Las agencias de empleo que intervienen en el proceso de contratación de personal pueden participar en el reclutamiento, selección y capacitación, pero no pueden ser considerados como patrones, ya que dicha capacidad recae en la persona física/moral que se beneficia de los servicios prestados.

Por lo tanto, la reforma de outsourcing tendrá un impacto en las estructuras de prestación de servicios entre partes relacionadas (insourcing), así como las estructuras de prestación de servicios entre terceros independientes (outsourcing), ya que ambas estructuras están prohibidas por la nueva legislación

La reforma de outsourcing permite, como excepción, la prestación de 'servicios especializados' o la ejecución de 'obras especializadas' que no formen parte del objeto social o actividad económica principal del beneficiario. Esto aplica siempre que el contratista se registre ante la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS), también se consideran como 'especializados' los servicios complementarios o compartidos (como el back office) prestados por empresas pertenecientes al mismo grupo, considerando el concepto de grupo empresarial según lo establecido en la Ley del Mercado de Valores de México.

Como consecuencia de las nuevas disposiciones, quien realice la subcontratación de personal (outsourcing/ insourcing) o subcontratación de servicios sin haber obtenido el registro correspondiente, será multado con 2,000 a 50,000 veces el valor de la Unidad de Medida y Actualización ("UMA", aproximadamente entre $9,000 y $ 225,000 USD) sin perjuicio de cualquier otra obligación que pudiera surgir, en cuyo caso la STPS informará los hechos a la autoridad competente.

La misma sanción será aplicable a quienes se beneficien del outsourcing o insourcing en contravención a lo dispuesto en las nuevas disposiciones en esta materia. Adicionalmente, las empresas enfrentan la no deducción de los gastos asociados a los servicios de subcontratación de personal y el no acreditamiento del impuesto al valor agregado asociado a los mismos y, en casos extremos, la subcontratación de personal podría calificar como un delito de defraudación fiscal.

Como se mencionó, la reforma tiene un impacto en las estructuras de servicios de outsourcing, y en las estructuras de insourcing, por lo que tendrá un impacto directo en grupos de empresas residentes fiscales en México que realizan operaciones comerciales a través de una estructura de prestación de servicios.

La reforma de outsourcing tiene implicaciones importantes, no solo para efectos laborales y fiscales como el impuesto sobre la renta y el impuesto al valor agregado, sino también para las aportaciones de seguridad social, y en diferentes áreas legales como derecho corporativo, administrativo entre otras; por lo tanto, esta Reforma debe manejarse bajo un enfoque integral que cubra todas estas áreas.

Para dar cumplimiento a la reforma de outsourcing, se requerirá una reestructuración, que podrá realizarse mediante la fusión de la empresa de servicios con la empresa operativa. Una fusión se puede lograr libre de impuestos sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos, sin embargo, se debe considerar que una fusión requiere el cumplimiento de varios requisitos legales y, en general, surte efectos a los tres meses de su inscripción en el Registro Público de Comercio. La fusión podrá surtir efectos al momento de su inscripción si se acuerda el pago de todas las deudas, o se hace un depósito de los montos iguales de las deudas, o se obtiene el consentimiento de todos los acreedores.

Dado que la reestructuración de las empresas debe estar lista para el 1 de agosto de 2021, el proceso de fusión puede ser difícil de lograrse en tiempo.

Esquema de sustitución patronal

Otra alternativa sería entrar en un esquema de sustitución patronal mediante el cual la entidad operativa, como nuevo patrón, asumiría todas las obligaciones laborales y beneficios de los empleados.

Como se mencionó anteriormente, existen ciertas excepciones en cuanto a 'servicios especializados' o ejecución de 'obras especializadas', en este sentido se podrían implementar nuevas y/o modificadas estructuras de empresas de servicios para brindar back office o servicios compartidos dentro de un mismo grupo.

Estos cambios también tendrán implicaciones en materia de PT en México, ya que los grupos locales y las empresas multinacionales se verán obligadas a revisar estructuras actuales de empresas de servicios en México y ajustar para cumplir con estas nuevas disposiciones. El escenario más probable es la necesidad de una reestructura.

A pesar de que existe un límite máximo del monto de PTU a distribuir por empleado, (lo que resulte mayor entre tres meses de salario del trabajador o el promedio de PTU recibido por el trabajador en los últimos tres años), en general debe de esperarse un incremento en los gastos de las empresas operativas derivado de un incremento en la PTU ya que ahora los empleados serán contratados directamente por la entidad operativa.

El aumento en los gastos en la empresa operativa puede tener un impacto directo en materia de PT ya que, en términos de la LISR, los indicadores de nivel de utilidades para efectos de probar el principio de plena competencia (arm's-length) deben ser determinados con base en las Normas de Información Financiera (NIF).

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