Das Bundespatentgericht (BPatG) hat vor Kurzem die deutsche Farbmarke Blau des Nivea-Herstellers Beiersdorf gestärkt (Beschluss vom 18.10.2019 - 27 W (pat) 1/17). Mehr als zehn Jahren lang stritten Beiersdorf und der britische Konkurrent Unilever um den Bestand der Marke.

Beiersdorf hatte die abstrakte Farbmarke Blau (Pantone 280 C) im Jahr 2005 angemeldet. Weil eine Farbe an sich nicht ohne weiteres durch ein Unternehmen monopolisiert werden kann, berief sich der Hamburger Kosmetikriese darauf, dass sich der Blauton bei den Verkehrskreisen als Marke für Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, nämlich Haut- und Körperpflegeprodukte durchgesetzt habe. Tatsächlich wurde die Marke vom Deutschen Patent- und Markenamt 2007 für diese Warengruppe eingetragen. Unilever beantragte sofort die Löschung der Marke beim DPMA. Die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung des nicht unterscheidungskräftigen und freihaltebedürftigen Zeichens lägen nicht vor. Das DPMA folgte dem und ordnete 2010 die Löschung der Marke an. Das Blau werde nicht als Marke wahrgenommen, sondern sei nur dekorativer Hintergrund für die eigentliche Marke Nivea". Beiersdorf legte Beschwerde zum BPatG ein und unterlag. Hiergegen legte Beiersdorf Rechtsbeschwerde beim Bundesgerichtshof (BGH) ein und bekam Recht (BGH, Beschluss vom 9.7.2015 – I ZB 65/13 - Nivea-Blau). Die Sache wurde an das BPatG zurückverwiesen. Das BPatG ließ Beweis durch ein Sachverständigengutachten der GfK erheben und wies in der Folge darauf hin, dass man die Verkehrsdurchsetzung der Marke für spezielle Haut- und Körperpflegeprodukte, nämlich Deodorants, Mittel zur Haar-, Haut- und Gesichtspflege, Dusch- und Bademittel, Seifen, Rasierschaum, Rasiergel und Aftershaves als erwiesen ansehe. Daraufhin nahm Unilever den Löschungsantrag zurück.

Der Ausgang war nach der Entscheidung des BGH keineswegs vorhersehbar. Das BPatG hatte in seiner ersten Entscheidung aus dem Jahre 2013 viel zu hohe Anforderungen an den Grad der Durchsetzung, der für die Annahme einer kraft Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft einer Farbmarke erforderlich ist, gestellt. Der BGH hatte daraufhin klargestellt, dass ein Durchsetzungsgrad von mehr als 50% bei abstrakten Farbmarken in aller Regel genüge. Das bedeutet, dass mehr als die Hälfte der Teilnehmer einer Verkehrsbefragung die Farbe bestimmten Warenarten eines bestimmten Unternehmens zuordnen. Nivea-Blau hatte 57,95 % erreicht; das BPatG hatte damals zu Unrecht mehr als 75% gefordert. Der BGH hielt das erste Verkehrsgutachten aber auch für methodisch fehlerhaft, da die den Teilnehmern gezeigten Farbkarten die Farbe Blau mit einem weißen Rand gezeigt hatten. Das hätte Befragungsteilnehmer an die – hier überhaupt nicht beanspruchte – Blau-Weiß-Kombination der Nivea-Produkte denken lassen können. Deshalb musste ein neues Gutachten her.

Die Verkehrsdurchsetzung von Marken, die von Hause aus nicht unterscheidungskräftig sind, kann praktisch nur durch Vorlage einer tragfähigen, methodisch einwandfreien Verkehrsbefragung erfolgreich geltend gemacht werden. Die Rechtsprechung hat inzwischen zahlreiche konkrete Anforderungen für die Praxis von Verkehrsumfragen aufgestellt. Streitigkeiten von zehn Jahren oder mehr sind im Fall von Löschungsverfahren aber trotzdem nicht unüblich. 

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.