引言

根据专利法第三条和第四十条的规定，专利局受理和审查实用新型专利申请，经初步审查没有发现驳回理由的，作出授予实用新型专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。也就是说，对于实用新型专利申请的审查而言，通常申请文件满足形式要求即可，无需实质审查，授权相对容易且快速。因此，实用新型专利相比于发明专利具有其独特的优势，为申请人保护其“小而实用”的发明创造提供了便利。

国家之所以保护实用新型，目的在于鼓励低成本、研制周期短的“小而实用”的发明创造，更快地适应经济发展的需要。在过去，这样的“小而实用”的发明创造通常是那些显然具有确定形状、构造且占据一定空间的依赖于硬件装置产品，例如机械装置产品。现如今，随着方方面面的科技进步，诞生了越来越多依赖于如计算机程序等软件特征实现其关键功能的“小而实用”的发明创造，其可能是采取软件与硬件结合的方式来实现，也可能是看似以硬件为载体实则纯为软件的方式来实现。这种具备软件特征的“小而实用”的发明创造是否以及如何能够通过实用新型专利来进行保护，不仅关乎申请人的个体权利，也关乎国家设立实用新型专利的初心。

在本文中，笔者基于自身实务经验并结合相关案例 ，对实用新型的软件特征的审查相关问题进行了梳理和探讨。

正文

根据专利法第二条第三款的规定，专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

因此，实用新型专利只保护产品，所述产品应当是经过产业方法制造的，有确定形状、构造且占据一定空间的实体。由于实用新型专利申请无需实质审查且对创造性要求较低（具有实质性特点和进步即可），因此与发明专利申请不同的是，在实用新型专利申请的审查过程中，拦路者多为保护客体问题而非新创性问题 。更何况随着科技发展，申请人的那些“小而实用”的发明创造越来越多地甚至可能也无法避免地涉及到软件特征，导致越来越多实用新型专利申请折戟于此。

1、“纯软件”技术方案的实用新型保护客体问题

《专利审查指南》第一部分第二章第6.1节特别指出，一切方法以及未经人工制造的自然存在的物品不属于实用新型专利保护的客体；上述方法包括产品的制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法、计算机程序以及将产品用于特定用途等。

软件特征本质上是方法特征。如果以描述方法的口吻来撰写全部由软件特征组成的技术方案，显然是难以落入实用新型专利保护的客体范围的。为此，早年间，许多实用新型专利申请会以描述装置的口吻来撰写实际上全部由软件特征组成的技术方案，比如将这些软件特征划分为多个功能模块，甚至写明这些功能模块之间的连接关系，以图将这样的“纯软件”技术方案包装为硬件形式。而这样通过功能性限定“以硬写软”的撰写方式，曾经确实让一些实用新型专利申请通过了保护客体问题的审查。

例如，早在四五年前授权的某实用新型专利的独立权利要求记载了一种确定运行参数的系统，其大致包括：获取模块，用于获取初始参数；预处理模块，用于对从所述获取模块接收的所述初始参数进行预处理，从而计算中间数据；模型计算模块，用于将从所述预处理模块接收的中间数据代入模型并进行求解，以确定运行参数；其中，所述获取模块与所述预处理模块连接，所述预处理模块与所述模型计算模块连接。

该实用新型专利的独立权利要求限定了系统包括获取模块、预处理模块和模型计算模块，并且在这些模块之间，获取模块与预处理模块连接，预处理模块与模型计算模块连接。由此，该实用新型专利的独立权利要求所保护的系统包括其间具有连接关系的多个模块，在形式上似乎属于实用新型保护客体，实际上也确实在当时获得了专利权。

但是近年来，实用新型审查员对于这类“以硬写软”撰写的实用新型专利申请开始逐渐收严审查标准，不再认可这种“伪冒硬件产品”。从现在的审查眼光来看，上述实用新型专利未在说明书中阐明系统的各模块的硬件实现方式，本领域技术人员也不清楚如何用硬件方式去实现该系统的各模块，而根据本领域技术人员的常识，这些模块的功能的实现需要依靠诸如计算机程序等软件手段来实现，其实质是诸如计算机程序等软件手段的应用，因此其涉及对方法的改进，应该不属于实用新型保护客体的范围。

例如，近年递交的某实用新型专利申请要求保护一种应急处置系统，其大致包括：信息获取单元，被配置为获取关于紧急情况的信息；方案制作单元，耦接到信息获取单元并且被配置为对由信息获取单元获取的信息中指示的紧急情况进行分类并生成用于该紧急情况的应急方案；方案预演单元，耦接到方案制作单元并且被配置为通过模拟仿真的方式预演由方案制作单元生成的应急方案，以验证该应急方案的可行性；方案执行单元，耦接到方案制作单元和方案预演单元并且被配置为当方案预演单元验证由方案制作单元生成的应急方案可行时，执行该应急方案。

在审查意见中，审查员认为该应急处置系统涉及计算机程序，解决其技术问题需要依赖该计算机程序，因而技术方案的改进点在于计算机程序，即实质上包含对方法本身的改进，因而不属于专利法第二条第三款所规定的实用新型保护客体。

申请人在答复审查意见时，根据说明书的套话记载将独立权利要求进一步限定为“信息获取单元、方案制作单元、方案预演单元和方案执行单元中的每一个可以被实施为具有硬件电路系统的硬件装置，每个硬件装置的相应功能模块都由相应硬件电路系统来实现”，并强调该申请的目的是将线下实现的应急方案制作流程以电子方式在线上自动实现，并未对流程或方法本身做出改进，并且权利要求要保护的是所记载的应急处置系统的通过硬件方式实现的具体构造，即它的被分别实施为单独硬件装置的多个单元及其间的耦接关系。

然而，审查员进一步认为：首先，根据本领域技术人员的常识，上述对各单元模块的限定实质上是对处理方法的限定，其在本领域中一般由计算机程序予以实现，即使申请人认为权利要求中各单元均是具有硬件电路系统的硬件装置，然而事实上，其中的硬件仅为载体，其为了实现协调各个硬件之间的协同工作并实现本发明要解决的技术问题，必然需要相应的程序支持，而这些程序并不是现有技术，即本申请所要解决的技术问题涉及方法的改进，不属于实用新型专利保护客体；其次，申请人并没有列举任何证据证明权利要求中的模块均是由何种硬件电路系统的硬件装置实现的。审查员强调，对于上述单元模块的限定虽然被撰写为功能性限定的方式，但却没有改变其是以计算机程序予以实现的技术事实，也就是说，即使撰写为某硬件元件的功能性限定，其是否属于专利法第二条第三款规定的实用新型的保护客体，还是需要判断其功能是否由计算机程序来予以实现。最终，审查员驳回了该实用新型专利申请。

由此可见，在最新的审查实践中，对于实用新型，即使其被撰写为功能性限定各个模块并限定模块间的组成结构和/或连接关系，审查员也会对其功能是否只能由诸如计算机程序之类的软件手段来予以实现进行判断。一旦被认定其功能只能通过软件手段来实现，则实用新型专利申请难以获准。另外，在说明书中仅仅用套话记载模块可以被实现为硬件装置是远远不足以证明硬件实现方式的可行性的，因为根据本领域技术人员的常识，他们想不到除软件方式外还能用何种硬件来怎么实现所要求保护的模块功能，所以这样的套话并不能挽救本质上只能由诸如计算机程序之类的软件手段来予以实现的发明创造不属于实用新型保护客体的问题。

综上所述，就目前的审查实践而言，对于“纯软件”技术方案的实用新型，由于其本质上只有软件实现方式而不存在可能的硬件实现方式，因此不管其采取何种撰写方式，最终都可能难以克服实用新型保护客体问题。

2、“软硬结合”技术方案的实用新型保护客体问题

《专利审查指南》第一部分第二章第6.1节特别指出，一项发明创造可能既包括对产品形状、构造的改进，也包括对生产该产品的专用方法、工艺或构成该产品的材料本身等方面的改进，但是实用新型专利仅保护针对产品形状、构造提出的改进技术方案，应当注意的是如果权利要求中既包含形状、构造特征，又包含对方法本身提出的改进，例如含有对产品制造方法、使用方法或计算机程序进行限定的技术特征，则不属于实用新型专利保护的客体。

从这一点来理解，对于要求保护“软硬结合”技术方案的实用新型专利申请，如果其改进之处仅在于硬件特征而不在于软件特征，则可能属于实用新型保护客体；但是，无论是其改进之处仅在于软件特征而不在于硬件特征，还是其改进之处既在于硬件特征也在于软件特征，目前可能都难以通过实用新型保护客体的审查。

例如，在CN212675641U、CN204517967U等实用新型专利所涉的无效宣告案件中，专利复审与无效审理部的合议组成员都支持这样的观点：即便涉及计算机程序，只要是采用本领域已知的计算机程序进行相应处理实现已知功能，不包含对方法的改进即可；但是，一旦涉及对方法的改进，就不行。举例来说，假设希望对一个自动感应门禁系统申请实用新型专利，该自动感应门禁系统包括：门锁机构，用于锁定和解锁门；人体感应器，用于感应是否来人；摄像头，响应于人体感应器感应到来人而启用并用于拍摄来人面容；控制器，用于对摄像头生成的图像进行人脸识别以确认来人是否具有开门权限，并在来人具有开门权限时控制门锁机构将门解锁。在这种情况下，虽然控制器涉及人脸识别算法的应用，但是其可以采用本领域已知的任何人脸识别算法来实现其开门权限验证功能，并不涉及对人脸识别算法本身的改进，因此这样的自动感应门禁系统可能被认定为属于实用新型保护客体。但是，如果要求保护该控制器采用的人脸识别新算法，或者说要求保护的控制器功能明显无法用已知人脸识别算法来实现，则这样的自动感应门禁系统很可能无法被认定为属于实用新型保护客体。

因此，对于要求保护“软硬结合”技术方案的实用新型专利申请，需要能够证明，最好也能够在说明书中体现出，其发明点仅在于硬件特征而不在于

软件特征，该软件特征可由本领域已知的任何手段来实现，并且具体使用什么手段来实现该软件特征不会影响技术问题的解决。
例如，近年递交的某实用新型专利申请涉及一种用于产品装配的无纸化系统，其大致包括：计算设备，被配置为生成用于产品装配的电子工作清单；以及可拆卸地固定在产品上以便随产品移动的显示面板设备，与计算设备无线通信并且被配置为接收并显示由计算设备生成的电子工作清单。
在审查意见中，审查员认为权利要求的技术方案中的计算设备（尤其是电子工作清单）涉及计算机程序，并且没有证据表明该计算机程序是已知的，故该权利要求实质上包含对方法本身提出的改进，因而不属于专利法第二条第三款所规定的实用新型保护客体。

对此，申请人在答复中指出：首先说明书中已指出本领域技术人员能够理解基于要装配的产品生成与该产品相关联的电子工作清单的各种方式，其次在该申请的申请日之前，线上办公早已不是新鲜事，人们已经在很多行业的很多工作中都应用了电子工作清单；再者，计算设备生成电子工作清单的过程虽然涉及计算机程序，但是可以用各种已知的技术手段实现。申请人还提供了一篇在该申请的申请日的15年前就公开的专利文献作为证据，证明计算设备生成电子工作清单是可以利用已知技术手段实现的。申请人进一步指出：该申请的改进点在于提供了一种无纸化系统以有利实现工作清单的电子化管理；这种无纸化系统提供了可拆卸地固定在产品上的显示面板设备以接收并显示电子工作清单，由此实现了用于产品装配的工作清单的电子化、无纸化，大大节约了纸张等打印耗材，有利于保护环境和成本降低，能够实现工作清单的自动化生成与显示，便于管理工作清单，节约人力，提高生产信息的保密性，并且该申请并未对计算设备生成电子工作清单所采用的具体计算机程序做出任何改进，事实上，无论是何种计算机程序所产生的电子工作清单都能用于该申请的无纸化目的；因此该申请的权利要求没有包含对方法本身提出的改进，属于专利法第二条第三款所规定的实用新型保护客体。最终，审查员接受了申请人的争辩意见并授予了实用新型专利权。

结语

因此，就实用新型目前的审查实践来看，关于实用新型保护客体的审查是较为严格的，但这并不意味着实用新型绝对不可以涉及软件特征。目前的审查将软件特征视为方法特征，因而要求实用新型至多包含已知的软件特征。随着科技的不断发展，可能会有更多的成本低、研制周期短、实用价值高、程序结构简单的“涉软”发明创造涌现出来，而将来为了适应经济发展的需要，或许会对实用新型保护客体问题的审查另有调整，以更好地保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。

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