China: 【华源原创】一文道尽"专利开放许可制度"

2019-2020年，我国《专利法》进行了第四次修改，借此修改契机引入了专利开放许可制度，目的是为了促进专利实施运用，推动专利权经济价值的实现。

那么，什么是专利开放许可制度，该制度在各国是否存在区别，怎么理解我国的专利开放许可制度呢？

本文将以上述问题为起点，一一道来，希望供感兴趣的小伙伴参考。

一、什么是专利开放许可制度？

专利开放许可（Open license）最早出现于英国1919年修订的《专利和外观设计法》中，也被称为专利当然许可（License of right）。德国、法国、俄罗斯、南非等多个国家的专利法中也规定了开放许可制度[1]，且叫法略有差异，例如法国称之为"License of Office"，德国称之为"Lizenzbereitschaft"。虽然称谓各式各样，但其核心均在于，专利权人允许任何人在满足条件的情况下实施其专利且不得以其他理由阻止他人使用。

在此基础上，我国学者也从不同角度对其进行了定义，例如：

• 专利开放许可是指，专利权人在申请并取得专利权后向专利主管机构请求登记，在专利权的有效期限范围内，任何人可以不经与其另行谈判，只要缴纳一定数额的使用费就可以实施其专利技术的一种许可形式。
• 专利开放许可是指，专利权人通过在专利局的登记发出要约，潜在被许可方一旦做出承诺，专利实施权合同即成立的合同订立方式。

二、该制度在各国是否存在区别？

虽然各国专利开放许可制度的运行模式和原理大体相同，但关于开放许可的申请、使用费、撤回条件等细节上仍存在一些区别。具体如下：

1、绝大多数国家为自愿申请，但英国也有例外情况

实行开放许可制度的国家中，绝大多数规定，其请由专利权人自愿提出，而非他人申请或由专利行政部门强制。

但值得注意的是，英国《专利法》除了规定自愿申请外，还在第48条第（1）款规定了强制的开放许可制度，即在以下两种情况下必须实施开放许可：①在专利颁发之日起满三年或其他规定期限届满后，任何人可根据专利法中规定的理由（如未充分实施等）请求该专利的强制许可或登记为开放许可；②对于未注册的外观设计，英国规定在其保护期（最长15年）的最后五年也必须实施开放许可。[2]某种程度上，英国将强制的开放许可被视为与强制许可类似的防止专利权滥用的措施。

2、使用费规定标准不一，均设置了年费优惠政策

我国最新版《专利法》规定，在开发许可申请提出时需明确许可使用费支付方式及标准。而部分国家在许可使用费规定方面较为灵活，例如英国和南非规定可由专利权人和被许可人之间达成开放许可费用和条款的协议，无法达成协议时，可由专利局局长根据当事人的申请决定协议的条款；巴西工业产权法规定，在开放许可满1年后，可以调整使用费。

在年费优惠政策方面，绝大多数国家均设置了不同程度的优惠力度。例如英国、俄罗斯、捷克、南非、中亚五国（哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、土库曼斯坦和乌兹别克斯坦）等多个国家规定在批准开放许可后，年费优惠50%。与上述国家相比，我国最新版《专利法》中虽然增加了年费优惠条款，但未细化年费减免的比例，仍待进一步确认。

3、各国撤回条件区别明显

与年费优惠条款相似，我国最新版《专利法》中虽然规定了专利权人可撤回开放许可声明，但未明确规定撤回的时间、条件及费用等。相对来说，其他实施开放许可的国家在撤回条件上规定较为明确，例如：

另外，中亚五国中（哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、土库曼斯坦），除了塔吉克斯坦，其他国家均规定不可撤销开放许可。

三、怎么理解我国的专利开放许可制度呢？

我国最新版《专利法》第五十条至第五十二条为新增的专利开放许可条款，基于上述条款的内容，可以更好地理解我国希望构建的专利开放许可制度：

1、专利开放许可声明应理解为要约

根据我国最新版《专利法》第五十条的规定，专利权人自愿以书面方式提交声明：

第五十条 专利权人自愿以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。

专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。

第五十一条 任何单位或者个人有意愿实施开放许可的专利的，以书面方式通知专利权人，并依照公告的许可使用费支付方式、标准支付许可使用费后，即获得专利实施许可。

开放许可实施期间，对专利权人缴纳专利年费相应给予减免。

实行开放许可的专利权人可以与被许可人就许可使用费进行协商后给予普通许可，但不得就该专利给予独占或者排他许可。

第五十二条 当事人就实施开放许可发生纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，可以请求国务院专利行政部门进行调解，也可以向人民法院起诉。

并且需要明确许可使用费支付方式等。这与我国《合同法》中要约相似，并且该专利开放许可声明经国务院专利行政部门登记并公告后，任何单位或者个人实施该专利并以书面方式通知专利权人的行为，可理解为构成承诺。

2、专利开放许可不能简单等同于普通许可

根据对规定的解读，专利开放许可应属于一般许可范畴，应为自愿行为而非排他或独占许可。但专利开放许可并不能简单等同于普通许可，因为，当专利开放许可声明经国务院专利行政部门登记并公告后，专利权人将无权再选择被许可人和更改许可条件，这与普通许可中，专利权人可通过协商谈判自主决定是否许可、向谁许可及其许可条件，有所不同。

四、总结

专利开放许可是一种自愿许可，其充分体现了专利权人的自愿性，其申请和撤回完全依照专利权人的意思而进行，并且开放许可的使用方可以是任何人，开放许可如同给专利贴上了一个开放使用的标签，可以大幅降低许可谈判的难度，大幅减少专利的交易成本。因此，本次《专利法》修订对专利开放许可制度的引入具有降低专利许可成本、促进专利实施的积极作用。然而，这仅仅是一个开始，如何最大限度利用专利开放许可制度仍是我国知识产权发展的重要命题之一。

[1] http://bjzcfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2018/06/id/3372148.shtml

[2] https://www.bl.uk/business-and-ip-centre/articles/whats-the-difference-between-unregistered-design-right-and-design-registration

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