前言：

随着我国反垄断强监管进入常态化阶段，特定交易是否可能触发反垄断法所规定的经营者集中申报义务，成为企业交易时需要首要考虑的问题。未依法申报实施经营者集中，不仅可能会给企业带来被处以罚款的风险，还面临被要求停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态。此外，反垄断处罚决定的公布也可能会对企业的公众形象与信誉度造成负面影响。

实践中，许多投资人认为，不同于公司之间的合并与收购、设立合营公司等交易行为，基金的设立与投资是为了获取财务投资上的收益，不会对市场竞争造成影响，因此不属于反垄断执法机构的监管范围。事实上，基金的设立、投资与退出等行为均可能触发经营者集中申报义务。本文拟对基金类交易中常见的反垄断申报实操问题进行介绍与分析，以帮助投资人和企业更好地评估和规划基金类交易的反垄断申报事宜。

本文将主要涉及到以下内容：

  1. 哪些基金类交易需要进行经营者集中申报
  2. 符合经营者集中标准的基金类交易未依法申报的后果
  3. 可能构成经营者集中的常见基金类交易类型
  4. 有关经营者集中申报程序的重点问题

一、 哪些基金类交易需要进行经营者集中申报

（一） 基金的设立、投资或退出等行为均可能构成经营者集中

由于经营者通过合并、收购等方式实现的集中，将可能对市场竞争带来排除、限制竞争效果，包括中国、美国、欧盟在内的全球主要司法管辖权区域均规定了经营者集中申报制度。根据《中华人民共和国反垄断法》（" 《反垄断法》"）第二十条规定， 构成经营者集中的情形包括：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

根据上述规定，判断是否构成经营者集中的要件为， 经营者是否通过某种方式取得了对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。如果基金的设立、投资或退出等行为使得经营者通过某种方式取得了对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，则构成《反垄断法》所规定的"经营者集中"。此外，根据《国家市场监督管理总局反垄断局关于经营者集中申报的指导意见》（" 《关于经营者集中申报的指导意见》"）第四条规定， 对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。

需要特别提请注意的是，《反垄断法》以及相关规定中并未明确判断控制权或决定性影响的标准， 实践中需要根据股权比例、股东会表决方式、董事会席位、指派高管的情况、商业关系等因素综合判断。 因此，不能仅凭拟收购的股权比例较低等单方面因素认定某一交易不构成经营者集中，也不能依据公司法、证券法、会计准则等维度对于控制权的理解判断某一交易是否构成经营者集中。

实践中，由于普通合伙人通常对经营性事项有最终决策权，一般会被认定为拥有控制权，而有限合伙人是否拥有控制权需要在具体交易中分析上述因素来判断（详见下文）。例如，在2022年2月15日公告的新宜（上海）股权投资基金合伙企业与厚朴融灏（天津）投资管理有限公司等经营者新设合营企业案中，交易双方分别作为新设的基金合伙企业的有限合伙人、普通合伙人，对新设的基金合伙企业具有共同控制权。

（二） 如何判断基金类交易是否达到了经营者集中申报标准

我国以参与集中的经营者的营业额作为目前判断经营者集中是否应当进行申报的标准。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（" 《关于经营者集中申报标准的规定》"）第三条规定， 经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

需要提示的是，根据经济发展、市场整体变化等因素，国务院可能会另行发布或修改规定，对经营者集中申报的标准作出调整。根据国家市场监督管理总局（" 市场监管总局"）于2022年4月26日发布的《国家市场监督管理总局2022年立法工作计划》，市场监管总局目前正在修订《关于经营者集中申报标准的规定》，但目前尚不确认被修订的具体内容以及发布时间。

根据《关于经营者集中申报的指导意见》第六条规定，在评估是否应当进行经营者集中申报时， 参与集中的单个经营者的营业额的计算适用"集团"营业额标准，即参与集中的单个经营者的营业额不仅包括该经营者自身的营业额，还包括其最终实际控制人层面所实际控制的所有经营者的合计营业额。判定基金类的经营者集中是否达到了申报标准时，应当重点注意以下几方面问题：

  • 判断单个基金的营业额是否达到申报标准时，所计算的营业额范围不仅包括参与集中的单个基金的营业额，还包括所在"集团"内的所有基金的营业额，而无论所涉及的行业与本次交易是否相关。例如，投资机构A作为GP共设立并管理B1、B2、B3三期基金，分别重点投资新能源、医药、互联网领域，如基金B3拟投资某互联网领域的初创企业并获得对控制权的情况下，判定是否触发达到了经营者集中申报标准时，基金B3的营业额计算范围中包括基金B1、B2、B3的营业额。
  • 基金的营业额包括两部分：1）基金自身的营业额=（营业额要素累加—营业税金及附加）×10%，营业额要素中包括管理费收入和手续费收入；2）基金所控制的或能够施加决定性影响的所有被投企业的营业额。因此，即便是在基金的管理费收入和手续费收入未达到中国境内的营业额超过4亿元人民币的标准的情况下，如果基金所控制的被投企业的数量较多、营业额较高，则同样很可能达到申报标准。
  • 基金的营业额需要进行动态评估，对于"集团"内发生的基金设立、投资与退出等行为，需要评估是否会导致新的经营者的营业额需要加入到基金"集团"营业额中，或者原有的经营者的营业额需要从基金"集团"营业额中剥离，进而判断是否可能会影响对是否触发经营者集中申报标准的判断。

（三） 未达到经营者集中申报标准、反垄断依职权主动审查的情况

根据《关于经营者集中申报标准的规定》第四条规定，尽管有上述营业额标准， 经营者集中未达到申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。

就目前的执法趋势而言，我国反垄断执法机构高度关注参与集中的一方经营者主要为 初创企业或者新兴平台、参与集中的经营者因采取免费或者低价模式导致营业额较低、相关市场集中度较高、参与竞争者数量较少等类型的平台经济领域的经营者集中，对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，我国反垄断执法机构有权依法进行调查处理。 扼杀式收购/掐尖式收购等对于市场竞争可能具有较大影响的交易很可能受到高度关注，即互联网等行业的巨头企业通过收购大量初创企业的方式，扼杀潜在的或实际的竞争对手、阻碍市场创新与发展。

二、 符合经营者集中标准的基金类交易未依法申报的后果

（一） 未依法申报的经营者集中存在被处以罚款、要求恢复实施经营者集中前状态的风险

根据《反垄断法》第四十八条，经营者违反本法规定实施集中的， 可以处申报义务人50万元以下的罚款；对于具有或可能具有排除、限制竞争效果的未依法申报的经营者集中， 则可能同时承担罚款、恢复实施经营者集中前状态的法律责任，包括停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态。

需要说明的是，自《反垄断法》实施至今， 我国反垄断执法机构仅在一起未依法申报的经营者集中案件中要求当事人恢复实施经营者集中前状态，即腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案（" 腾讯控股/中国音乐案"）。在腾讯控股/中国音乐案中，市场监管总局要求当事人恢复实施经营者集中前的原状，包括解除与上游版权方达成的独家版权协议等措施。

我国反垄断执法机构对于经营者集中的监管强度在逐步加强，并已进入强监管阶段。在2021年， 市场监管总局公布的未依法申报的经营者集中处罚案件数量达到了107件，是此前3年平均案件数量的7倍。在我国处罚的未依法申报案件中有多起案件涉及基金类交易。例如，在2022年3月28日，市场监管总局认定， 阿波罗亚洲联合运营平台有限公司收购广日有限公司股权、 阿波罗亚洲房地产管理有限公司收购唯迅有限公司股权分别构成未依法申报经营者集中，对两起交易中的收购方分别被处以40万元罚款。又如，在2021年12月31日，腾讯控股有限公司、 深圳市红杉煜辰股权投资合伙企业（有限合伙）因收购广西叫酒网络科技有限公司股权未依法进行经营者集中申报，被分别处于50万元罚款。此外，在2019年12月20日， 安博凯直接投资基金JC第四有限合伙因收购上海思妍丽实业股份有限公司股权23.53%股权未依法进行经营者集中申报，被处以35万元罚款。

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（数据来源：我国反垄断执法机构所发布的年度执法数据）

2021年10月23日，《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（" 《反垄断法修正草案》"）正式公布并向社会征求意见， 将"违法实施经营者集中"行为的处罚幅度提高至"处上一年度销售额百分之十以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的,处五百万元以下的罚款"。如果在《反垄断法修正草案》正式通过后，该修改条款得以保留，违法实施经营者集中的罚款金额幅度将会大幅度提高。 《反垄断法》修订生效后，因为未依法申报行为的违法事实处于持续状态，不排除反垄断执法机构依据修订后的《反垄断法》予以处罚。

（二） 基金类交易可能因未依法申报处罚而面临其他方面的风险

首先，我国反垄断执法机构将在其官网上公布未依法申报处罚决定，并记录到经营者的登记档案中，将会对投资人的公众形象、信誉度等方面造成负面影响。此外，基金类交易还可能因为未依法申报处罚或潜在的合规风险导致其他方面的问题，其中包括：

  • 根据《反垄断法》第三十八条规定， 任何单位和个人均有权向反垄断执法机构举报未依法申报的经营者集中。在目前反垄断强监管的背景下，考虑到有关企业设立、投资等方面的信息较为透明，对于未依法申报的经营者集中， 需要面临被行业竞争对手、内部员工，甚至是不存在任何紧密关系的其他主体举报的风险。而一旦未依法申报的经营者集中触发了反垄断调查， 相关方需要付出较高的时间与金钱成本应对调查程序。
  • 许多基金类交易的长远考虑在于被投企业存在上市的计划和/或可能性， 如果触发针对未依法申报经营者集中的行政调查，将可能会对上市计划造成重大影响。此外，由于未依法申报的经营者集中属于持续性违法行为（即，基金设立、股权收购等交易的经营者集中处于存续状态）， 所面临的潜在合规风险难以随着时间的推移而实质性降低或消除。
  • 在被投企业为上市公司的情况下，可能面临有关上市公司监管规定的风险。例如，根据《监管规则适用指引——法律类第2号：律师事务所从事首次公开发行股票并上市法律业务执业细则》第二十六条规定，" 律师应当按照中国证监会、证券交易所相关规定要求，查验发行人已经完成或者拟进行的收购或出售资产、资产置换、资产剥离等行为是否符合法律法规的规定，具体查验内容包括：（一）上述行为是否按照法律法规及公司章程的规定履行内部决策程序,是否需要取得国有资产管理部门、外商投资管理部门、 反垄断主管部门等有关部门的批准或者备案"。

为避免未依法申报处罚决定所带来的处罚以及其他方面的负面影响，越来越多的经营者在基金类交易的初期阶段，就将是否可能触发经营者集中申报标准作为重点问题进行评估，并在触发申报标准的情况下向反垄断执法机构进行事先申报。以2021年为例，在市场监管总局公示的经营者集中简易案件中，涉及基金的案件数量达到了135件，是2020年同比案件数量的2倍多。

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（数据来源：根据我国反垄断执法机构发布的简易案件信息整理）

三、 可能构成经营者集中的常见基金类交易类型 1

（一） 基金的设立

基金的设立可能使得特定经营者取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，并因此构成经营者集中。对于新设基金， 如果至少有两个经营者共同控制该基金，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该基金，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。

1. 由一方单独控制的新设基金：不构成经营者集中

基金公司的形式包括合伙制、公司制两类，无论是其中哪一种形式， 如果新设基金由一方单独控制，基金的设立不构成《反垄断法》所规定的经营者集中，该交易行为不会触发经营者集中申报。

  • 对于合伙制基金，一般由基金管理公司或其关联实体作为普通合伙人（" GP"），负责基金的设立以及管理，决定投资领域以及具体项目等事项。通常情况下，尽管GP所持有基金份额通常极低，但其对基金具有实际控制权；而即便有限合伙人（" LP"）持有较高的基金份额，但不参与基金的管理与运营决策。出于对LP的投资利益保护等原因，各方可能会约定LP具有知情权、退出基金等方面的权利，但此类权利通常属于保护性权利，而非《反垄断法》所规定的控制权或决定性影响。此种情况不构成《反垄断法》所规定的经营者集中。
  • 对于公司制基金，需要根据投资的股权比例、投资人协议等方面综合分析。如果存在某一投资人的股权比例较大而其他投资人的股权比例较小，或者投资人通过签订"一致行动人"协议等方式约定基金公司由某一投资人管理等情形，使得基金公司由某一投资人单独控制、其他投资人不具有《反垄断法》所规定的控制权或决定性影响的情况下，不构成《反垄断法》所规定的经营者集中。

2. 由两方或多方共同控制的新设基金：构成经营者集中

如果新设基金由两方或多方控制，则构成《反垄断法》所规定的经营者集中，需要在交割前评估是否达到了经营者集中申报标准并决定是否进行申报。常见的情形包括以下几种：

  • GP与LP共同控制的合伙制基金：若LP对于基金公司的权利不仅限于投资利益保护范畴，还对基金公司的投资领域以及具体项目等事项具有控制权或决定性影响，例如，对是否投资某一项目持有一票否决权，则该基金可能会被认定由LP与GP共同控制。例如，在2017年9月29日公告的瑞科悦购私人有限公司和恒信基金有限合伙新设合营企业案中，瑞科悦购私人有限公司、恒信基金有限合伙拟在开曼群岛新设一家基金，拟投资位于中国境内将进行并购或改造的"大悦城"品牌房地产项目， 双方将分别作为普通合伙人、有限合伙人共同控制该基金。
  • 双GP或多GP共同控制的合伙制基金：例如，在市场监管总局2021年11月26日公告的安徽交控资本基金管理有限公司与中金私募股权投资管理有限公司新设合伙企业案中，中金私募股权投资管理有限公司及其关联方拟与安徽交控资本基金管理有限公司及其关联方设立一家合伙企业， 双方均为普通合伙人，共同控制拟设立的合伙企业。
  • 两方或多方投资人共同控制的公司制基金：例如，在2022年2月28日公告的Raven Multifamily有限责任公司与安大略省医疗养老金计划信托基金等经营者新设合营企业案中，Raven Multifamily有限责任公司、安大略省医疗养老金计划信托基金与CH-AF住宅风险投资普通合伙有限责任公司拟共同设立一家合营企业，以投资和运营位于美国的住宅地产， 三方将分别持有合营企业的5%，47.5%及5%的股权，将共同控制该合营企业。

（二）  基金的变更

当部分投资人退出基金公司、投资人的基金份额发生变更、各方对有关基金的管理事项重新进行约定时，如果导致了特定经营者取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，将因此构成经营者集中。

以非基金类交易为例，在2016年9月7日公告的现代汽车公司通过合同方式取得现代资本服务公司的控制权案中，通用电气资本国际控股有限公司（" 通用电气资本国际"）将其持有的现代资本服务公司（" 现代资本"）20%的股权转让给IBK证券有限公司（" IBK"）。本次交易前，现代资本由现代汽车及通用电气资本国际共同控制，其中现代汽车持有现代资本约80%的股权。 本次交易后，通用电气资本国际将退出现代资本，且IBK将不会取得现代资本经营管理方面的任何控制权。因此，交易完成后，现代汽车对现代资本的控制权将由共同控制变为单独控制。我国反垄断执法机构认为，上述交易构成经营者集中并触发了应当申报标准。

又如，在2021年3月11日公告的中山乐兴通过合同取得深圳索菱控制权未依法申报违法实施经营者集中案中，中山乐兴企业管理咨询有限公司（" 中山乐兴"）与深圳市索菱实业股份有限公司（" 深圳索菱"）原控股股东签署《控制权变更框架协议》， 后者放弃表决权，中山乐兴实际成为单一表决权最大的股东，并委派董事、高管等，市场监管总局认为属于《反垄断法》第二十条第三项规定的情形，构成未依法申报的经营者集中，据此作出处罚决定。

（三）  基金的投资

在基金设立后进行投资的过程中， 需要分析是否获得了对目标公司控制权或者能够对其施加决定性影响，进而判断是否触发经营者集中申报标准。在评估过程中有以下几方面的重点问题需要明确：

1. 即便所持目标公司的股权比例较低，仍存在被认定构成经营者集中的可能

如前所述，是否构成《反垄断法》所规定的控制权或决定性影响， 需要根据股权比例、股东会表决方式、董事会席位、指派高管的情况、商业关系等因素综合判断，不能仅凭股权比例不高等单方面因素判定某一交易不构成经营者集中，也不能依据公司法、证券法、会计准则等维度对于控制权的理解判断是否构成经营者集中。

在反垄断执法机构处罚的未依法申报案件中，存在大量在持有股权比例较低的情况下仍认定构成控制权和/或决定性影响的案件。例如，在2021年7月6日公告的北京车胜与时空电动车设立合营企业违法实施经营者集中案中，反垄断执法机构认定， 北京车胜科技有限公司与时空电动汽车股份有限公司设立合营企业，分别持股3.23%和96.77%，共同控制合营企业，属于《反垄断法》第二十条规定的经营者集中，因此构成未依法申报的经营者集中。

2. 判定是否构成经营者集中与目标公司的发展阶段、业务规模等因素无关

根据我国《反垄断法》规定，判定是否构成经营者集中的标准为，经营者是否通过某种方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响；对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共同控制该合营企业，则构成经营者集中。因此， 目标公司的发展阶段、业务规模并不会对判定是否构成我国《反垄断法》所规定的经营者集中造成影响。不过需要提示的是， 该等因素可能会对判定所涉交易是否触发经营者集中申报标准（营业额的计算）、是否适用简易案件审查程序（所占市场份额）、是否存在竞争影响等方面存在一定影响。

3. 对同一目标公司进行多轮投资，需要分析是否在某一轮投资中获得了对目标公司的控制权，且多轮投资可能被视为同一次集中

实践中出于商业风险的把控、资金规模的限制等方面的原因， 经常存在基金对于同一目标公司进行多轮投资的情况。在此种情况下， 需要分析是否在某一轮投资中获得了对目标公司的控制权，并触发了经营者集中申报标准。例如，基金公司A在2018年投资了公司B的10%股权且仅为财务性投资，后在2022年将对公司B的投资规模扩大，所持公司B的股权提高至40%，则基金公司在2018年的投资虽不构成经营者集中，但在2022年的投资行为可能构成了经营者集中，需要判断是否可能触发经营者集中标准并进行申报。

如果多轮投资之间具有关联关系，可能会被执法机构认定属于同一次集中、应当在首轮投资时进行经营者集中申报。在多轮交易属于为完成同一交易目的而实施的不同交易步骤的情况下，如所涉交易可能触发经营者集中申报标准， 需要谨慎评估向反垄断执法机构进行经营者集中申报的时点，否则有被认定构成未依法申报的经营者集中的风险。

例如，2017年1月2日公告的佳能株式会社收购东芝医疗系统株式会社未依法申报违法实施经营者集中案中，佳能株式会社分两步收购东芝：

  • 株式会社东芝（" 东芝"）为解决财务困境，欲出售其持有的东芝医疗系统株式会社（" 东芝医疗"）100%股权。2016年3月9日，佳能株式会社（" 佳能"）获得此交易的排他谈判权。相关当事方作了如下交易前准备工作：2016年3月8日，三位自然人成立特殊目的公司MS Holding（"M公司"）。3月15日， 东芝将东芝医疗全部已发行的普通股转化成三类股权：（1）有投票权的20股（A类股）；（2）无投票权的1股（B类股）；（3）100份认股权证（有权购买普通股）。
  • 步骤一，调查时已经实施完毕：2016年3月17日，M公司与东芝签署协议，购买东芝医疗有投票权的20股A类股；佳能与东芝签署《股份等转让合同》，购买东芝医疗无投票权的1股B类股和100份认股权证。当日，上述协议即履行完毕。
  • 步骤二，调查时尚未实施：根据《股份等转让合同》的约定，在获得包括中国在内的各司法辖区的反垄断批准后，佳能行使新股预约权，将认股权证转化为有表决权的普通股；东芝医疗将从M公司和佳能分别回购A类和B类股并予注销。至此，佳能将完成收购东芝医疗100%股权。

我国反垄断执法机构认为，该案所涉交易系佳能收购东芝医疗全部股权， 虽然分为两个步骤实施，但两个步骤紧密关联，均是佳能取得东芝医疗全部股权不可分割的组成部分，构成《反垄断法》第二十条规定的经营者集中。佳能和东芝医疗2015年度在中国境内的营业额达到了经营者集中申报标准。2016年3月17日，步骤一已实施完毕，即东芝医疗的全部股份和新股预约权均已经转移完毕，与之对应的全部价款也已支付完毕。 尽管经营者集中尚未实施完成，但在向反垄断执法机构申报前，已经开始实施，违反《反垄断法》第二十一条，构成未依法申报违法实施的经营者集中。

4. 通过投资平台公司进行投资，不影响判定是否触发经营者集中申报标准

出于对被投企业的业务管理、税务安排等考虑因素，投资人可能会选择通过境内外平台公司（" SPV"）进行投资交易。虽然此类SPV可能在交易时尚不存在营业额， 但由于经营者集中申报适用"集团"营业额标准，因此对是否触发经营者集中申报标准的判断并不因为SPV的介入而产生变化。此外，由于SPV只是获得目标公司控制权的工具， 故此类SPV通常不会被认定为参与集中的经营者，参与集中的经营者仍为通过SPV获得对目标公司的控制权或决定性影响的经营者。

实际上，在反垄断执法机构所公告的经营者集中申报案件、未依法申报的经营者集中案件中存在大量通过SPV投资的案件。例如，在2022年1月12日公告的熙维资本合伙企业收购ekaterra私人有限公司股权案中，熙维资本合伙企业（" 熙维"）向联合利华国际控股私人有限公司（" 卖方"）间接收购ekaterra私人有限公司（" 目标公司"）的单独控制权；本交易前，目标公司由卖方全资拥有并单独控制；本交易完成后， 熙维将通过其间接控制的特殊目的公司对目标公司进行单独控制。在该交易中，虽然熙维并不是直接收购目标公司的主体，但由于收购主体为SPV，故熙维为参与集中的经营者且负有申报义务。

5. 投资我国境外企业同样可能触发我国境内的经营者集中申报义务

由于判定是否触发经营者集中申报标准适用"集团"营业额标准，因此即便是在被投企业本身为中国境外企业、在中国境内没有从事任何经济活动的情况下，仍需对是否触发《反垄断法》所规定的经营者集中申报标准进行评估。 如果参与集中的两个经营者所在"集团"内的关联公司在中国境内从事经济活动，并因此使得"集团"营业额达到了《反垄断法》规定的应当在中国进行经营者集中申报的标准，则仍需在交易交割前进行经营者集中申报。但在此种情况下，很可能符合适用简易案件标准进行申报，可以大幅度降低经营者集中申报所需时间，减少需要提交的材料范围。

例如，在2022年2月28日公告的Raven Multifamily有限责任公司与安大略省医疗养老金计划信托基金等经营者新设合营企业案中，交易方拟共同设立一家合营企业以投资和（通过聘请第三方）运营位于美国的住宅地产，触发了《反垄断法》所规定的经营者集中申报标准， 但由于"参与集中的经营者在中国境外设立合营企业，合营企业不在中国境内从事经济活动"，故适用简易案件审查标准。

在对中国境外企业的投资触发中国境内的经营者集中申报义务的情况下，如未依法进行事先的经营者集中申报，将面临被调查与处罚的风险。例如，在2022年1月25日，慕尼黑再保险公司因收购卡万塔欧洲资产有限公司股权未依法申报进行经营者集中申报，被处以30万元罚款，而被投企业为中国境外企业， 主要在爱尔兰境内从事垃圾焚烧发电业务，而非在中国境内从事经营活动。

6. 涉及协议控制架构的交易，属于经营者集中审查的范围

协议控制架构（" VIE架构"），通常是指境外投资者或中国股东设立离岸公司，并通过该离岸公司设立外商独资企业，最终实现以协议而非股权方式控制境内经营实体。根据《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（" 《关于平台经济领域的反垄断指南》"）第十八条第二款规定， 涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。

在《关于平台经济领域的反垄断指南》及其征求意见稿发布前，涉及协议控制架构的经营者集中是否需要提交经营者集中申报的问题一直未能完全明确，使得大量交易的反垄断合规性处于不确定的状态（尤其是互联网行业）。2020年7月，市场监管总局首次无条件批准一例参与集中方涉及VIE架构的交易，即上海明察哲刚管理咨询有限公司与环胜信息技术（上海）有限公司新设合营企业案，已从执法层面明确在达到申报标准的情况下，涉及VIE架构的交易应当进行经营者集中申报。

四、 有关经营者集中申报程序的重点问题

（一） 申报人的确定

根据《经营者集中审查暂行规定》第十一条规定， 按照如下要求确定申报人：

  • 通过合并方式实施的经营者集中， 合并各方均为申报义务人；其他情形的经营者集中， 取得控制权或者能够施加决定性影响的经营者为申报义务人，其他经营者予以配合。
  • 同一项经营者集中有多个申报义务人的，可以委托一个申报义务人申报。被委托的申报义务人未申报的，其他申报义务人不能免除申报义务。申报义务人未申报的，其他参与集中的经营者可以提出申报。
  • 申报人可以自行申报，也可以依法委托他人代理申报。

根据上述规定，在构成经营者集中且触发申报标准的情况下，1）对于新设基金，具有共同控制权的投资人均属于申报义务人；2）对于基金的变更，通过该等变更获得了对基金的控制权或决定性影响的，均属于申报义务人；3）对于基金的对外投资，通过该交易获得了对目标公司控制权或决定性影响的经营者均为申报义务人。

（二） 经营者集中审查程序所需时间

根据《经营者集中审查暂行规定》，对于符合规定标准的案件，可以适用简易案件申报程序。通常而言，从提交申报材料时起算， 简易案件的审查一般情况需要1-2个月审查完毕，而普通案件（不涉及附条件）的审查一般情况需要3-5个月审查完毕。此外，相较于普通案件的材料要求，简易案件的申报表更加简化。《经营者集中审查暂行规定》第十七条、第十八条 以参与集中的经营者在相关市场的份额作为判定是否适用简易案件的核心标准。

（三） 经营者集中申报对于协议条款的影响

实践中，交易各方在签订交易协议时往往会约定预期交割的时间，并将获得相关监管机关的批准作为交割条件， 在预期时间内如果交割条件未满足，则一方有权解除协议，甚至可能会约定相关交易方对此负有违约责任。

由于经营者集中的申报与审查需要一定的时间， 在存在此类条款的情况下，需要充分考虑在所设置的预期交割时间点前获得经营者集中审批决定的可能性，谨慎评估相关约定条款所可能带来的后果。例如，如果基金公司A与被投企业B在2022年2月1日签订协议约定，股权收购的预期交割时间为2022年3月1日，虽然预留1个月的时间满足合同款支付、公司变更登记的可能性较大，但可能无法满足经营者集中的申报与审查所需时间。

（四） 进行经营者集中申报的时点

根据《关于经营者集中申报的指导意见》第十四条规定，" 申报人应当在集中协议签署后，集中实施前向国家市场监督管理总局申报。以公开要约方式收购上市公司的， 已公告的要约收购报告书可视同为已签署的集中协议。"

"集中协议"是指，交易各方所签订的合营企业协议、股权收购协议等有关控制权或决定性影响的协议。通常而言，只有在集中协议正式签署后，才可以向市场监管总局提交经营者集中申报。 申报人在协议磋商阶段或者已确认但尚未正式签署前提交经营者集中申报的，市场监管总局通常会认定不符合立案条件，并要求补充正式签署的集中协议。

"集中实施"是指，经营者通过任何方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。需要特别提醒的是，虽然通常判定是否实施了集中的依据为目标公司是否变更了股权登记、合营企业是否完成了注册等交割条件， 但如果经营者在未获得经营者集中审批前（无论是否已经进行了经营者集中申报）实际上获得了对于目标企业的控制权或决定性影响，同样存在被认定构成未依法申报的风险。例如，基金公司A拟收购被投企业B的30%股权，并已经就此提交了经营者集中申报，但在市场监管总局审查的过程中，基金公司A向被投企业B委派了公司高管、参与经营活动的决策。此种情况下，即便基金公司A已经进行了经营者集中申报，仍然构成未依法申报的经营者集中。

应当说，目前我国对未依法申报行为的监管力度逐步加强，且违法成本可能大幅增加。在此背景下，我们建议，投资人在新设基金、基金投资等交易行为时，在交易的初期阶段高度重视对经营者集中申报义务与审查程序的评估，及时寻求内部专业人士或外部反垄断律师的专业意见，以避免后续存在的反垄断合规风险。

Footnote

1 此部分项下对于控制权以及是否构成经营者集中的分析，仅基于通常情况所作出，对于具体交易是否属于经营者集中仍需根据管理协议等有关控制权结构的安排确定。

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