2019年10月20日,"京都刑辩论坛"在大连拉开了帷幕(点击回顾论坛盛况)。本届论坛可谓群星云集,知名专家学者、一线刑辩律师共同探讨刑事辩护的理论和实践。


  以下内容根据中国社会科学院大学副教授、研究生导师,中国社会科学院大学刑事辩护研究中心执行主任门金玲的现场发言整理。

 


  门金玲


  大家下午好,很高兴有机会跟大家一起分享这样一个话题。我将从改革初衷、制度逻辑、社会基础、立法规范和律师参与五个部分展开。


  为什么要进行认罪认罚从宽的制度改革


  自审判中心主义改革的司法改革目标提出以来,我们迎来的最大的变化就是"认罪认罚从宽"制度改革的蓬勃展开。从三四年前的试点城市,到2018年末刑事诉讼法修改,写入刑事诉讼法,未来会有计划的把认罪认罚从宽作为大面积处理案件的模式,要实现70%-80%的案件进入认罪认罚从宽处理程序。立法的初衷是基于司法资源的紧张,基于审判中心主义改革的需要,把大量案件从普通程序中分流出来,以便我们紧缺的司法资源可以确保进入普通程序的案件实现审判中心。大家仔细想一下:把一些案件从审判的程序当中拿出来,是强化了法庭审判,还是弱化了法庭审判?答案显而易见!对于适用认罪认罚从宽的案件是弱化了法庭审判。因此,给"认罪认罚从宽制度改革"冠以"审判中心主义改革"的组成部分,必须厘清这顶多属于审判中心主义的"供给侧"改革。就是审判中心主义改革的侧供给,是为了实现效率做了一个不得已的举动,如果能让每一个案件中的被告人都享受正当程序的权利,才是最终的理想司法。


  纵观发达国家,以美国为例,有90%以上的案子都做辩诉交易——从正当程序中分流出来,以节省出司法资源来保障进入审判程序的案子的正当程序。如果所有的案子都进入正当程序,其司法机器会不堪重负而停摆。像辛普森案,属于进入程序的那不到10%的案件,法庭开庭审理用时一年时间。一个发达国家都解决不了所有案子实现审判中心,我们发展中国家在财力和资源上,更无法保障。因此不可否认,把被告人认罪认罚的案件从审判程序当中分流出来,节约审判资源,应该是我们这个改革的初衷。这是基于实用主义考量的不得已的必须的选择。


  什么是"认罪认罚从宽"的制度逻辑


  搞清楚一个改革的制度逻辑,在解释现有立法和解决实践困惑时才可以找到方案。虽然现在出台了一个又一个认罪认罚从宽适用的规范、意见、规定等等,但是,如果无法正视认罪认罚从宽的制度逻辑,任何文件精神在具体适用中都会遭遇"法解释"的困惑,无法解决真正的适用。那究竟什么是认罪认罚的制度逻辑呢?这恐怕要包含在下面的七个必答题中:


  必答题1;认罪认罚从宽制度改革是为了实现司法分流的目的吗?


  我们是否要大胆的、明确的、毫不含糊的承认这个制度的目的是为了司法分流。我们很多改革总是喜欢犹抱琵琶半遮面,不敢明确这一点,很多问题无法找到正确的答案,甚至给司法实践带来混乱。比如,二审时,甚至二审审理结束,还能不能适用认罪认罚从宽?如果仅仅把认罪认罚的目的归结为政治上的维稳,那必然得不出一个带有规范意义的答案,进而该制度的改革必然会演变成为一个人为操控的任意性制度。如果回归该制度最本质的目的——司法分流,就很轻易得出"不能适用"的答案。因为,此时所有的司法资源都已经被耗费,被告人已经获得了正当程序,国家也没有必要当然的部分放弃刑罚权,所以,国家不同意给予被告人适用认罪认罚从宽是完全符合制度逻辑的。这个时候如果还可以大面积的适用认罪认罚从宽程序,那岂不也助长了被告人即享受正当程序的红利,又不放弃认罪认罚从宽的红利,在发现审理之后无利可图,赶紧再行同意适用。当然了,在实践中如果此时公权力机关同意给被告人适用认罪认罚从宽,站在辩护人的立场,肯定双手赞成。


  在英国有关量刑的规定中,明确规定了被告人在案件进入审理之前适当的时机认罪的,可以减刑三分之一,被告人在案件将进入审理时认罪的,可以减刑四分之一,被告人在案件审理结束时认罪的,可以减刑十分之一。可见,国家的法律都有鼓励公民认罪配合司法的目的,并且在考虑量刑减让时,同时考虑被告人对司法资源的节省程度。


  必答题2:认罪认罚从宽程序是一种在"普通程序(正当程序)"之外处理案件的方式吗?


  答案是肯定的。认罪认罚从宽中,被告人自愿让渡的就是自己应该享有的审判程序,并以此为砝码换取"从宽"的结果。所以,司法实践中很多律师将适用于普通程序的被告人权利,用来要求适用认罪认罚从宽程序。这是没道理的。必须旗帜鲜明的承认认罪认罚从宽程序,是案件不进入普通程序审理的处理方式。只要满足底线正义即可。


  我回避了使用正当程序这个词,因为我国目前司法审判尚未达到正当程序的国际公认标准。上午张建伟老师讲到香港市民反对"送中"的立法,其原因就是因为我们的刑事诉讼程序,尚未获得达到国际上有关正当程序的标准,未获得国际认可。因此,香港市民恐惧"送中"后无法受到正当程序的保护。我们始终强调,只有不回避问题,才能更好的解决问题。认罪认罚从宽改革亦然。为了效率,部分的牺牲程序正义,更应该建构出正义的底线,以确保这一制度在施行过程中不至于失去规范的控制。在应然样态下,认罪认罚从宽制度的正义的底线是什么?


  必答题3:确保认罪认罚从宽程序正义的底线是什么?


  "强按牛头硬喝水"不是正义,确保认罪认罚从宽制度的基础正义,是确保被告人认罪认罚的"自愿性"。只有"自愿"才有这个制度的"正义"。


  如何在制度上、程序上保障自愿性,也是这场改革必须面对的挑战。


  第一,制度前提:取保候审为常态,羁押为例外;这是确保这一改革具有正当性的制度前提。为什么这么讲呢,认罪认罚从宽制度的底线正义的核心内容是"被告人的自愿性"。只有保障"自愿性",才避免认罪认罚从宽改革不至变成强按牛头硬喝水的情况。这里的"自愿"是要求一个人承认自己不利后果的自愿,从自然法的视角,没有人会"自愿"承认对自己不利的后果。从理性层面看,要确保一个人是"自愿"接受一个对自己不利的后果,必须是保障这个人在拥有自由选择的前提下的意思表示。在认罪认罚从宽的适用中,起码要保障"取保候审为常态",只有在拥有一定人身自由的情况下,才能具有了自愿接受不利后果的正当性前提。如果人是被羁押状态,则对自己不利后果的承认,推定为"不自愿",这是制度设计的基本逻辑。这是保障"自愿性"具备底线正义的外观条件。如果人被羁押,还要强调实现"自愿认罪认罚",则就成了上午张建伟老师讲的那个笑话,一个被绑到砧板上的猪,只剩下选择红烧还是清蒸,这不是其真正的"自愿性"选择。


  所以,有没有可能借着认罪认罚从宽的制度改革,辩护律师一起努力呼吁,实现取保候审常态化呢?当前社会控制手段已经不成问题,法网恢恢无处可逃,很多电子科技金融等手段让逃犯也是无处遁形,同时看守所人满为患,监狱设施短缺,加之以后绝大多数案件要走认罪认罚从宽程序,需要建构取保候审为常态的制度基础,无论从那个方面看,都可以开始争取取保候审为常态的到来了。


  第二,程序设计:必须有一套审理"自愿性"的法定程序及相关法律后果;必须在审理程序中独立出来一套以判断"自愿性"为目标的审理程序,绝不简单的是法官问一句"是否自愿",被告人回一句"是"就认定该案件满足了"自愿性"标准。需要法院检验被告人是否对认罪认罚之后的有罪结果的所有——包括法律上的和社会上的负面效果、不利后果——都有充分的认识,才能算是满足判断"自愿"认罪认罚的标准。这些后果包括是否了解因为有了刑事犯罪记录而无法从事某些行业,无法担任某些职务......甚至被有罪标签化之后可能带来的其他社会不利后果,包括对子女就业的潜在影响等。


  其次,确保案件的"真实性",是排在"自愿性"之后的另一个正义内核。认罪认罚从宽制度中,因为认罪认罚是自愿的,因此必然部分省略对本案事实的调查。但是,再怎么省略,也必须保证案件"真实性"的底线,即必须保证不能是"顶包案件"。如果认罪认罚从宽制度带来了"替人顶罪",那就是基本正义不存在啦。对于法庭审理,确认这个犯罪行为,这个事儿是不是被告人干的,相对来说对审判资源的耗费不大,但是要确认犯罪行为在证据上达到了法律规定事实清楚证据确实充分的法定标准,就要耗费大量的审判资源。再加上法律评价的审理内容,更是耗费司法资源。厘清了这个逻辑,就不难回答司法实践中的常听律师们分享的困惑:适用认罪认罚从宽程序的案件,法庭的审理对象是什么,法庭还审不审有关本案的事实?案件事实需要达到什么证明标准?答案是,不需要再审理案件事实本身是否达到法定标准。只需要审理"被告人的自愿性"和"本案犯罪事实是否被告人所实施"两个内容。很多人不愿意面对"案件未达到法定证明标准"的现实,即便不承认,实际上,省略了法定程序的审理,必然是没有达到法定证明标准的——因为法定证明标准的要求里包含着程序标准。因此,只要能判断被告人是应受惩罚的行为实施者,不是"替人顶罪",满足底线的正义,即可认定达到了"真实性"标准。


  必答题4:在认罪认罚从宽程序的适用中,国家和公民个人,双方各自有所让渡,双方也各自有所收获,是这样的吗?


  作为被告人来说,选择"认罪认罚",部分牺牲自己应该享有的程序权利,换来结果的"从宽"。作为国家来说,部分牺牲自己的刑罚权,给被告人"从宽",换来被告人"认罪认罚",部分省去审理程序,节省了司法资源。刑事诉讼是发生在国家和公民个人之间的一场"纠纷",一方面,无罪推定原则要求国家在认定一个公民犯罪的过程中,要严格按照审判程序保障被告人的程序权利,另一方面,检察起诉的法定主义和刑罚的法定化,要求国家对于一个实施了犯罪行为被告人必须依法定罪量刑。但是对于司法实践中被告人认罪认罚的案件,能不能:省略程序,结果从宽?从司法资源面临的压力看,从审判中心主义改革对司法资源的需求看,从比较法研究的经验看,答案是肯定。这个肯定的答案里包含了国家和公民个人,双方各自让渡,又分别获得。


  必答题5:这个制度里包含着"协商"成分吗?


  我们要不要承认认罪认罚从宽,从程序的适用,到结果的"从宽",是一种"协商"的结果。在诉讼的形态下,国家和公民个人,双方谁也不能强迫谁,一切以说理为根据,才是理性,才是基本正义。如果我们不正视这个问题,不对这个问题作出回答,就会给法律适用带来困惑。比如,经常有律师提问,被告人想适用认罪认罚从宽,检察机关不同意,他们这样合法不合法?如果我们承认这个制度里的"协商"要素,那无论是检察机关还是被告人都有权不适用这个程序,因为最终选择适用这个特殊程序是协商并达成的合意。如果不是"协商",那又是什么?除了协商我找不到其他。如果立法不赋予这个制度"协商"的属性,谁又有权利剥夺被告人获得公正审判的权利,谁又能要求国家随便让渡的刑罚权。


  什么叫做"协商"?咱俩商量一个事儿,我一定有发言权,你也有一定的发言权,并且我俩的发言对结果都能产生影响,我们都有权利达成合意,然后受到合意的约束,这叫协商,这叫契约精神。我们任何一方也都有表达反对的权利,并且这种反对能有效的阻止合意的形成。这才叫协商。


  必答题6:认罪认罚从宽,是不是检察权的扩张和裁判权的让渡?


  答案一定是肯定的。改革的初衷就是为了节省审判资源,如果法官不让渡裁判权,何来审判资源的节约,又如何实现有限审判资源投入到耗费极大的审判中心?这个制度,实际上是起诉裁量主义扩张。本来我国是实行起诉法定主义的国家,符合起诉条件的案件必须起诉。但面对这一制度的大面积推行,实际上是做了起诉裁量主义的改革。认罪认罚从宽制度运行中,公、检、法、被(告人)、律,作为参与者,检察机关是主导机关。恰逢监察法改革,去掉了检察院的一些侦查职能,检察院在认罪认罚从宽制度中,作为主导机关,扩大起诉裁量职能,也是一个补充。


  在厘清裁判权让渡和检察权扩张的属性之后,对于立法中,法院作为裁判机关如何对待检察机关的"量刑建议"?答案已经呼之欲出,必然是"一般应当"同意,诚如立法规范上的规定。


  必答题7:认罪认罚从宽制度改革与立法中本就有"悔罪从宽"的关系如何厘定?


  这二者如果不加以区分,那就无法实现"认罪认罚从宽"的制度目的——司法分流,不实现司法分流,无法节省司法资源搞审判中心,那就不是改革。实际上,"认罪认罚从宽"改革的适用与原立法中"悔罪从宽"的适用完全可以分开适用,实现互不干预。


  任何时候任何法律,不管是否节约了司法资源,都要鼓励公民悔罪,因此立法上就有"悔罪从宽"的相关规定,包括法定情节和酌定情节。如果是在开庭审理结束后出现了认罪认罚的悔罪,则原则不再适用"认罪认罚"的"从宽",因为已经无法实现制度目的,但是,适用原立法中就有的"悔罪从宽"即可。都有法可依,且互不干预。经常有律师问二审时能不能适用认罪认罚从宽时,同时追问,那二审时还能认罪认罚吗?当然!在诉讼的任何时候,都可以认罪悔罪,只要认罪悔罪,都有法定或酌定的从宽,但并不一定能适用认罪认罚从宽程序。


  同时,认罪认罚的"从宽"与悔罪"从宽",二者的幅度必须加以区别,才有正当性。对于被告人来说,牺牲了程序权利的"认罪认罚从宽",一定要比不去牺牲程序权利的"悔罪从宽",更宽,才符合制度的合理性。换句话说,这两个"从宽"如果一样,就没有了改革的动力,被告人凭什么同意牺牲程序权利?牺牲了程序权利的认罪认罚从宽,一定要在立法规范的"悔罪从宽"的基础上,获得更多的优惠,才具有合理性。


  所以说,对于认罪认罚从宽的制度改革中,直面回答上述七个必答题,就奠定了制度的基本逻辑。现实困惑也都能找到答案。制度逻辑不能乱,一旦有混乱,会导致有很多不知所措的问题。


  "认罪认罚从宽"改革的社会基础


  一边改革,一边建构需要的各种配套制度。这叫什么,摸着石头过河吗?总之没有那个改革是要等到所有的社会基础、制度配套齐备后才能启动,都是一边改革,一边完善。


  首先,社会要有发达的契约文化。认罪认罚从宽中的"协商",达成"合意",双方各取所需,是尊重契约的体现。契约文化很发达的国家,公民对于自己所说的承诺一定是遵守的,契约文化的发达也能促进社会诚信的建构。客观的讲,我国社会基础缺乏对契约文化的尊重和养成。因此,一方面,认罪认罚从宽制度缺乏契约精神的社会基础,会在实践中经历挫折,另一方面,借着认罪认罚从宽制度的推行,如果我们坚守制度逻辑,可以启蒙并发展我国公民的契约精神。今天赶上我们学校举办中德学者研讨会,教研室说你得来参加,我说对不起,我先已经答应了大连刑辩论坛,所以就不能答应参加中德论坛。这就是契约精神之尊重先诺。比如我在一起认罪认罚从宽的程序适用中,检察官说我可以量刑建议明确写上缓刑,但是你作为律师能不能不要再提我们监察委办案时讯问笔录制作过程的瑕疵啦。我说可以。量刑建议就是协商并达成合意,这就是一种特殊的"契约"。在案件到了法庭审判当中,一般情况下,我得尊重自己的承诺,不能提。这是契约精神。如果我不守信用,还是提了,那就是对这种契约本质的破坏,也会影响到量刑建议的结果。检察官也一样,如果对于双方达成合意的量刑建议,失信推翻并加重被告人刑罚,也是对契约精神的违反。如果频繁出现这个现象,这个制度的基础就会被动摇。至于说,律师在辩护中如何通过技巧性的处理,为自己保留做无罪辩护的端口,那就是具体驾驭语言的技术啦。


  其次,社会要有发达的律师制度。也是认罪认罚从宽这个获得底线正义的一个社会基础。田老师说,我们现在还没有发达的律师制度,我完全同意。认罪认罚从宽可以促进律师制度更加发达,也可以拓展律师很多的业务,使得律师的契约精神和社会地位不断的提高。适用认罪认罚从宽程序,认罪认罚涉及到协商,与公权力机关协商;同时涉及到被告人对不利后果的全面认知,只有全面知悉法律后果和社会后果,才构成其"自愿性";因此,只有获得了律师帮助的被告人,才被推定符合了自愿认罪的外观条件。律师参与是适用认罪认罚从宽程序的必要条件。


  立法规范


  下面从解释论的角度,跟大家分享一下现有的法律框架认罪认罚从宽怎么去操作这个案件。《刑事诉讼法》2018修订时,将认罪认罚从宽程序入法。


  刑事诉讼法第120条第2款规定了,侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利,如实供述自己的罪行可以从宽处理和认罪认罚。这一条文规定了办案人员的一个告知义务。


  (一) 适用认罪认罚从宽的程序要素及但书


  第174条:"犯罪嫌疑人自愿认罪,同意量刑建议和程序适用的,应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书"。


  看该条款,规定了认罪认罚从宽的程序要素包括:1.自愿认罪;2.同意量刑建议;3.同意程序适用;4.在辩护人或值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书;在上述要素中,最具有解释张力的恐怕是"签署认罪认罚具结书时律师在场"的解释。问题:能否从"4."合理解释出:(1)"律师参与"为该程序的要件之一;(2)确认犯罪嫌疑人知悉具结书的法律意义和社会后果;对于成文法国家来说,法律解释可以弥补法律的漏洞、法律的语焉不详、法律的歧义。如果文义本身有偏离制度逻辑的可能,则通过解释可以纠正。在这里,按照认罪认罚要求的内在应有之义,"自愿认罪"意味着是在被告人详细全面的知悉认罪认罚的不利的法律后果和社会后果,"签署具结书"意味着对这个结论的书面承诺。法律不强人所难,不能要求公民具备法律专业知识,因此,这里按照法律规范要求的"自愿性",和"签署具结书"要求"律师在场",完全可以解释为律师在认罪认罚从宽程序中的参与必要性和帮助被告人认知不利后果的职能。没有律师参与的认罪认罚从宽程序,推定构成被告人无法充分理解不利后果,构成"不自愿"。法律解释要尊重合理性,律师在场一定要解释其在场的角色、功能、作用。


  司法实践中,很多律师不敢签字,害怕风险。我也十分理解。这里面的原因有律师经常受到不公平对待所致的恐惧心理,也有检察机关、人民法院缺乏契约精神带来的不确定性所致。但这些都是非制度逻辑本身所支持的,律师签字,并承担契约义务,是认罪认罚从宽制度的本义。当然,这个制度本义也包括代表公权力的检察机关、人民法院要遵守契约精神。


  第174条第二款"但书","犯罪嫌疑人认罪认罚,有下列情形之一的,不需要签署认罪认罚具结书:(一)盲聋哑或者尚未完全尚未丧失辨认或者控制自己行为的精神病人的;(二)未成年人犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的;(三)其他不需要签署认罪认罚具结书的情形"


  立法本意是说,如果主体有表达意愿的瑕疵,没有自主表达的能力,就不需要签署具结书了。但是,看规范条文,并不是把这些人排除于可以适用于认罪认罚程序之外。这就存在了一个立法纠结:认罪认罚的核心是自愿性表达,签具结书是对自愿性认罪的书面承诺,如果没有签署具结书的能力,那自愿性表达一样就有瑕疵,那么如何保障其"自愿性"是真实的?这个问题属于"但书"留给司法实践在这部分主体有瑕疵的被告人适用该程序时的"弹性"吧。


  (二)检察机关精准量刑建议


  第176条第二款:"犯罪嫌疑人认罪认罚的,人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等量刑建议,并随案移送认罪认罚具结书等材料。"


  这一条款的解释中,"量刑建议"是否必须是"精准量刑"是司法实践中的困惑。实际上,结合"等量刑建议"之前所列举的"主刑、附加刑、是否适用缓刑"来看,可以得出须"精准量刑建议"的结论。从协商并达成合意的认罪认罚从宽程序的制度逻辑解释,既然达成"合意",这个"合意"一定也得是"精准量刑建议"的结论。同时,这个语焉不详可以通过法律适用纠正。对于刑辩律师来说,如果检察机关不承诺一个"精确的量刑",比如"建议减轻处罚",则告知被告人由于我国法定刑幅度太大,如果同意适用认罪认罚从宽,则有可能要不到自己想要的结果。势必,达不成合意。如果检察机关同意精准量刑,则达成合意。


  (三)法庭审理的对象


  第190条的2款:"被告人认罪认罚的,审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定,审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书的真实性、合法性。"


  这是有关认罪认罚从宽程序的法庭审理范围或者说对象的规定。被告人认罪认罚的,审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书的真实性、合法性。这是前面我们讲过的制度逻辑中底线正义的立法体现。


  那审理方式呢?诉讼法作为基本法,只规定这个就可以了,审理方式可以通过下位法来完善它。


  (四)人民法院对量刑建议的"一般应当"同意


  第201条:"对于认罪认罚案件,人民法院依法作出判决时,一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。"


  大家在探讨时对这个"一般""应当"颇有微词,认为"应当"就"应当"吧,怎么还"一般"应当。这就可以看出在立法时背后这两个机关博弈的激烈程度!法院不想让渡这个权利,希望可以有更大空间参与裁判,而检察院说你让我费九牛二虎之力谈判协商达成合意之后,不算数,不能同意。这个是立法过程中的权力博弈,一旦立法为规范,我们完全可以在解释论的视角下进行按照制度设计的基本逻辑进行解释:"一般应当"就是在概率学意义下至少85%-90%的协商合意结果"应当采纳"吧。如果司法实践中采纳率达不到"一般应当",那肯定是解释出错了,不正确的扩大了"但书"的适用,把"但书"实践成了"一般应当"。"一般应当"也体现了前面我讲的制度逻辑当中:检察权的主导,检察权的扩张,裁判权的让渡,裁判资源的节省。如果不是"一般应当同意",哪里来的节省审判资源。


  (五)"一般应当同意"的"但书"


  第201条的"但书",但有下列情形的除外:


  (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的;


  (二)被告人违背意愿认罪认罚的;


  (三)被告人否认指控的犯罪事实的;


  (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的;


  (五)其他可能影响公正审判的情形。


  "但书"的第一项包括五个内容:


  "但书(一)",给予了人民法院在认罪认罚从宽程序中,如果认为被告人无罪的,直接裁判无罪的权利。从本质上说,这不是"一般应当"的例外,属于不符合"真实性"条件,是被告人不是应受刑罚处罚的情形。


  "但书(二)"是法院在认罪认罚从宽程序中,发现没有满足认罪认罚从宽的核心条件——违背了"自愿性"时,可以不采纳量刑建议。实质上,这不属于"一般应当采纳"的例外,这属于不符合"认罪认罚从宽程序"的条件。


  "但书(三)"被告人否认指控的犯罪事实,其实也属于没有满足"认罪",没有满足的也是"自愿性",所以同上也是属于根本不符合"认罪认罚从宽程序"的条件。


  "但书(四)"的解释应该是,如果只涉及罪名更改,不涉及具体刑期、罚金等刑罚改变,法院可以更改罪名。如果罪名更改连带刑罚的更改,则需要区别加重和减轻两种情形。根据协商一致认罪认罚从宽的本意,法院再行从宽,可以直接改变量刑建议。如果法院再行加重,则背离协商一致从宽的方向,需要与被告人协商,达成合意。如果被告人不同意,则必须回到普通程序,给予被告人正当程序的审理,做出裁判。


  "但书(五)"是口袋条款,防止立法挂一漏万。


  "人民法院经审理认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的,人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的,人民法院应当依法作出判决"


  "但书"的第二项,其一,基于人民法院认为量刑建议"明显不当",这里的"明显不当"在适用中要如何解释,如何掌握尺度,才能不至对"一般应当同意"构成破坏?不至对节省审判资源的立法初衷构成背离?我认为,基于契约精神,基于认罪认罚从宽制度中协商的内核,参与者均应受到契约精神的约束,人民法院也不例外。非"明显"到可能影响司法公正的程度,均不应干涉。其二,"对量刑建议提出异议",按照文义,这应当是没有达成合意的体现,是反悔,是"自愿性"的一种表现,理应属于不符合"认罪认罚从宽"适用的条件。认罪认罚从宽是牺牲被告人程序权利的不予"审判"既认定犯罪的特殊程序,很容易偏离出正当性的轨道,需要谨慎使用。特别又是在我国羁押为常态的情形下推进的该制度,更应该严格解释"有异议"的情形。其三,"人民检察院可以调整量刑建议"的解释。我认为,这里的"可以调整"必然包含了"与被告人、辩护人协商"在内的意思。如果不与被告人辩护人协商,自己单方决定调整,则"被告人的自愿性"何以判断?因此,这里可以合理的解释出,经与被告人、辩护人协商一致,调整量刑建议。其四,"人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的,人民法院应当依法作出判决",这里的"依法"做出判决,可以解释出"恢复普通程序的审理,在保障被告人合法程序权利的情形下"做出判决。因为依据我国的法律,如果认罪认罚从宽程序中无法通过协商获得"合意",则属于协商失败。这种情形,既没有满足被告人"自愿性"的条件,也没有满足获得主导机关检察机关同意的条件,则不得适用。因此,依照法律,法院要想对一个公民做出有罪判决,必须通过正当程序的审判。


  但书形式规定的"一般应当"的例外,意思是说,虽然适用认罪认罚程序获得了量刑合意,但是因为有着更重要的价值诉求,因此,人民法院不能同意协商合意,此意为例外。而非这里"但书(一)(二)(三)"中规定非认罪认罚程序的情形,这也是我国立法技术屡修屡犯的错误。


  但书中的第二项中的最后一个情形,即"其四",如果扩大适用范围,则有可能架空审判。


  认罪认罚从宽程序中的特定辩护技术


  时间关系,我简单聊一下在这种案件中辩护律师面临的挑战。从辩护律师必备视角分析,辩护律师必须具备如下能力:


  (一)心证能力


  要对案件有做出三维判断的能力:


  (1)判断当事人;决策有无适用认罪认罚的素质,有无契约精神,在放弃程序权利与享受程序权利之间,会不会摇摆不定;


  (2)判断案情;判断案情本身有无可能,有无谈判的"抓手",是否能对检控方形成压力;


  (3)判断检控方;判断检控方的态度,有无遵守契约合意的诚意。


  (二)协商能力


  协商谈判是一种区别于法庭审理的对抗的能力,需要掌握尺寸、劲头,需要有说服,有协调,有善用当事人谈判的案件"抓手",处理与检控方"既合作又对抗"的微妙关系。


  (三)调查收集证据的能力


  比起一般的诉讼案件,辩方证据来源于阅卷。不同的是,认罪认罚从宽案件需要向检控方提供更多的辩方证据,以便构成促成检方同意适用认罪认罚从宽的"砝码"。


  (四)契约精神


  在认罪认罚从宽程序的适用中,所有的参与者都要有契约精神。但是对于律师,更要有诚信,要有积极履行契约的行为和意思表示,要在协商接触中让检控方对律师形成人格信任。


  无疑,认罪认罚从宽程序的法律适用,要求律师有着高于一般诉讼的辩护能力,对辩护技能技巧要求更高。实践中也还有很多问题,因为时间关系没有谈到。诸如,被告人能否反悔?案件能否上诉?抗诉?等等,其实,只要厘清了上述制度逻辑和规范解释,则都能找到正确的答案。


  还是我爱用的那句话做结吧:从来没有一学科如法学这样,理论之于实践是如此重要!认罪认罚从宽,不管你同意也好不同意也好,已悄然到来,并必将扩大适用。作为辩护律师,不能放弃这个阵地和战场,要(1)厘清制度逻辑;(2)精准解释法条;(3)提升辩护技术。坚持底线正义,实现当事人合法利益的最大化!


  谢谢大家!

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