De nombreuses questions doivent être abordées dans le cadre d'une transaction de fusion et d'acquisition. Dans la plupart des transactions d'achat et de vente, l'acheteur, après paiement au vendeur d'une contrepartie pour acquérir l'entreprise, veut se protéger contre la concurrence du vendeur avec l'entreprise vendue. Un mécanisme couramment employé pour assurer une telle protection est la clause restrictive.
Les clauses restrictives sont variées et souvent âprement négociées. S'il importe d'assortir la clause restrictive de conditions commerciales acceptables pour les parties, il ne faudrait pas pour autant négliger les répercussions fiscales de son octroi.
Qu'est-ce qu'une clause restrictive?
Tout d'abord, il faut comprendre que la Loi de l'impôt sur le revenu (Canada) (la « Loi ») énonce une définition extrêmement large de la clause restrictive. L'article 56.4 de la Loi définit la clause restrictive comme un accord, un engagement ou une renonciation à un avantage ou à un droit, ayant force exécutoire ou non, qui est conclu, pris ou consenti par un contribuable et qui influe, ou vise à influer, de quelque manière que ce soit, sur l'acquisition ou la fourniture de biens ou de services par lui ou par un autre contribuable avec lequel il a un lien de dépendance.
Bien qu'une clause de non-concurrence corresponde clairement à la définition susmentionnée, celle-ci est suffisamment large pour englober également la non-sollicitation, la non-divulgation et de nombreux autres engagements.
Quelles sont les répercussions fiscales de l'octroi d'une clause restrictive?
Le cadre des règles relatives aux clauses restrictives figurant dans la Loi est conçu de manière à entraîner l'un des deux résultats suivants (à moins qu'une exception ne puisse s'appliquer). Le premier consiste à faire inclure dans le revenu toutes les sommes ayant trait à la clause restrictive qui sont reçues ou à recevoir dans l'année d'imposition par le contribuable l'ayant accordée (ou par un autre contribuable avec lequel il a un lien de dépendance). Normalement, le vendeur veut s'assurer que le produit qu'il reçoit dans le cadre d'une transaction d'achat et de vente est inscrit à titre de capital.
Le deuxième résultat consiste à considérer qu'une partie de la somme à recevoir pouvant être raisonnablement considérée comme une contrepartie de la clause restrictive constitue une somme reçue par le contribuable au titre de la clause restrictive.
Quelles sont les exceptions?
Pour obtenir le traitement à titre de capital d'une somme attribuée à l'égard d'une clause restrictive, ou pour éviter qu'une disposition déterminative ne réattribue le produit à l'égard d'une clause restrictive (en l'absence de l'attribution préalable de toute somme), il faut respecter une exception. Les deux résultats susmentionnés admettent certaines exceptions, généralement qualifiées d'exception pour les employés, d'exception pour la vente d'actifs ou d'exception pour la vente d'actions. Les exceptions sont nuancées et doivent être examinées attentivement pour assurer la conformité. En outre, l'exception peut seulement s'appliquer à un engagement de non-concurrence.
Quelle est la date limite de production du choix, le cas échéant?
Enfin, même si une exception peut être invoquée, son application peut exiger la production d'un choix conjoint. Le choix conjoint doit être produit pour certaines exceptions, mais non pour toutes. Le défaut de produire le choix conjoint exclut la possibilité d'invoquer l'exception.
Il faut noter que le choix en question est un choix conjoint, c'est-à-dire que le vendeur doit généralement obtenir de l'acheteur qu'il collabore et signe le choix. Il importe donc d'inclure une clause d'engagement dans l'accord définitif pour garantir que l'acheteur signera le choix conjoint. Normalement, le choix conjoint doit être produit au plus tard à la date d'échéance de production applicable à la personne ayant accordé la clause restrictive (lorsque cette personne réside au Canada) et, dans tous les autres cas, au plus tard le jour qui suit de six mois la date d'octroi de la clause restrictive. Bien que la Loi stipule que le choix conjoint doit être présenté sur un formulaire prescrit, un tel formulaire n'existe pas. Cela dit, l'Agence du revenu du Canada publie sur son site Web les renseignements qu'elle suggère aux contribuables d'inclure lorsqu'ils effectuent le choix.
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