Clarifications obscures sur la politique d'inadmissibilité et de suspension fédérale et sur les formulaires de vérification

Pour faire suite à la version révisée de la Politique d'inadmissibilité et de suspension (la « Politique »), entrée en vigueur le 31 mai 2024, le Canada a (discrètement) publié des bulletins...
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Pour faire suite à la version révisée de la Politique d'inadmissibilité et de suspension (la « Politique »), entrée en vigueur le 31 mai 2024, le Canada a (discrètement) publié des bulletins d'information connexes au cours de l'été ainsi que de nouveaux formulaires de déclaration et de vérification de l'intégrité des fournisseurs qui doivent être remplis dans tous les processus de passation de marchés fédéraux.

Nous passons en revue les bulletins d'information et les formulaires ci-dessous, et relevons quelques différences importantes entre la politique, les bulletins d'information et les formulaires (y compris les questions auxquelles les fournisseurs doivent être attentifs lorsqu'ils remplissent les formulaires).

Bulletins d'information

À la fin du mois de juin 2024, trois bulletins d'information (non datés) du Bureau de l'intégrité et de la conformité des fournisseurs (BICF) ont été ajoutés au site Web « Intégrité et conformité des fournisseurs » du gouvernement du Canada :

  1. Renseignements devant être fournis avec une soumission ou une offre (premier bulletin d'information)
  2. Fourniture d'une attestation ou d'une déclaration fausse ou trompeuse (deuxième bulletin d'information)
  3. Application de la Politique d'inadmissibilité et de suspension aux sous-traitants (troisième bulletin d'information)

Bien que les bulletins visent à fournir de l'« Information visant à aider les fournisseurs à comprendre les exigences et les processus qui s'appliquent à eux », ils ne sont pas conformes à la Politique. Il est davantage difficile de concilier ces divergences que, selon le Canada, les bulletins ne sont publiés qu'à titre d'information et ne modifient pas la Politique.

Il y a maintenant un problème qui survient lorsque les fournisseurs souhaitent poser des questions au sujet de la politique ; l'information qui devrait rendre plus claire la Politique et aider les fournisseurs à s'assurer de leur conformité risque plutôt de mener au non-respect de la Politique. Comme les conséquences de non-conformité sont graves et peuvent influer sur la capacité d'un fournisseur à faire affaires avec le gouvernement, il est souhaitable que ce dernier clarifie davantage la Politique et les formulaires qui y sont associés1.

Formulaires pour les fournisseurs

Il y a quatre formulaires pour les fournisseurs, nouveaux ou mis à jour, à remplir aux fins de certification et vérification de l'intégrité (selon le cas) :

  • Formulaire pour la liste des noms aux fins de vérification de l'intégrité
  • Formulaire de déclaration d'intégrité
  • Formulaire de demande de vérification de l'intégrité du sous-traitant
  • Formulaire d'exception pour recourir aux services d'un sous-traitant

Nous examinons chacun des formulaires ci-dessous.

Formulaire pour la liste des noms aux fins de vérification de l'intégrité

Lorsqu'ils présentent une soumission ou une offre, les fournisseurs sont tenus de fournir une liste des noms des personnes concernées aux fins de vérification de l'intégrité. Le formulaire pour la liste des noms peut être utilisé pour fournir les renseignements requis, mais les soumissionnaires peuvent aussi utiliser un autre format de document, pourvu que les renseignements requis y sont indiqués.

Tous les administrateurs d'un fournisseur doivent être identifiés. La divulgation de personnes supplémentaires peut être exigée selon la structure organisationnelle d'un fournisseur. Par exemple, une entreprise à propriétaire unique doit fournir le nom du propriétaire ; une société fermée doit fournir le nom de tous les administrateurs, ainsi que des personnes ou des entités qui détiennent au moins 5 % des actions ; une société à but non lucratif ou une société d'État doit fournir le nom de tous ses administrateurs ; etc.

Les changements à la liste des noms doivent être envoyés dans 10 jours ouvrables si l'évaluation des soumissions ou des offres est en cours, ou dans les 22 jours ouvrables suivant l'attribution d'un contrat et pendant l'exécution d'un contrat.

Divergences entre la Politique, le formulaire et les bulletins d'information

Si le formulaire pour la liste des noms et le premier bulletin d'information sont constants en ce qui concerne le fait que « l'omission de présenter cette information avec une soumission ou une offre, au besoin, rendra la soumission ou l'offre non conforme » (c.-à-d. qu'elle sera rejetée), le formulaire ne précise pas qu'il existe un « délai de grâce » en vertu de la Politique. Si les renseignements exigés ne sont pas fournis au plus tard à la fin de l'évaluation des soumissions ou des offres, l'autorité contractante en informe le fournisseur et fixe un délai pour la fourniture des renseignements.

Formulaire de déclaration d'intégrité du fournisseur

Les attestations et les déclarations sont requises pour chaque offre ou soumission. Ces attestations sont soit intégrées par renvoi à la Politique, soit fournies dans les documents d'approvisionnement. Un fournisseur est réputé attester ce qui suit :

  1. il a lu la Politique;
  2. il comprend que certaines circonstances décrites dans la Politique entraîneront ou pourraient entraîner une détermination d'inadmissibilité ou de suspension aux termes de la Politique;
  3. il sait que le Canada peut demander des renseignements, des attestations et des validations supplémentaires au soumissionnaire, à l'offrant ou à un tiers afin de déterminer l'inadmissibilité ou la suspension;
  4. aucun des motifs d'inadmissibilité ou de suspension prévus par la Politique ne s'applique à lui, à ses affiliées ou à ses premiers sous-traitants proposés;
  5. il n'a connaissance d'aucune détermination d'inadmissibilité ou de suspension du Canada à son égard.

Divergences entre la Politique, le formulaire et les bulletins d'information :

Il existe d'importantes divergences entre le formulaire de déclaration d'intégrité et le deuxième bulletin d'information :

  • Si un fournisseur n'est pas en mesure de fournir l'une ou l'autre des attestations réputées susmentionnées, la remise d'un formulaire rempli est présentée comme une exigence obligatoire dans le formulaire lui-même (le terme « doit » est employé), mais semble être facultative dans le bulletin d'information (« si un fournisseur éprouve des doutes ou n'est pas en mesure de confirmer les renseignements [fournis dans l'attestation] [...], il doit soumettre un formulaire de déclaration d'intégrité » [nos caractères gras])

et entre le formulaire et la Politique :

  • Les fournisseurs doivent indiquer s'ils ont été accusés ou reconnus coupables (ou si une affiliée a été reconnue coupable) d'une infraction provinciale ou commise à l'étranger – ou s'ils ont fait l'objet d'un jugement à l'étranger – qui est assimilable à l'une des infractions fédérales énumérées. Toutefois, la liste fournie dans le formulaire est plus large que les infractions fédérales prévues dans les définitions des expressions « infraction provinciale de même nature » et « infraction étrangère de même nature », respectivement, de la Politique. 

La Politique indique que c'est le registraire d'inadmissibilité et de suspension, et non le fournisseur, qui doit déterminer si une infraction provinciale ou étrangère est « de même nature » qu'une infraction fédérale énumérée. Si le registraire conserve le pouvoir discrétionnaire de trancher une telle question, aucune directive n'est fournie aux fournisseurs sur la façon d'effectuer une telle détermination. Cela soulève de sérieuses préoccupations quant à la façon d'évaluer adéquatement les infractions provinciales ou étrangères. Rien dans la Politique ou les bulletins d'information n'indique comment déterminer si une infraction est « même nature » ni quel degré de similitude est requis pour qu'une infraction soit considérée ainsi. De plus, comme les infractions sont, de par leur nature, des questions juridiques pour lesquelles des conseils juridiques devraient être sollicités, on ne sait pas comment le registraire obtiendra des conseils juridiques pour un territoire non fédéral en temps opportun sans retarder le processus d'approvisionnement.

La façon dont le formulaire de déclaration d'intégrité est structuré oblige les soumissionnaires et les offrants à faire une évaluation dès le départ, afin de déterminer s'ils doivent remplir le formulaire pour le présenter avec leur soumission ou leur offre.  

Les attestations ou déclarations jugées fausses ou trompeuses (que ce soit intentionnel ou non) peuvent avoir de graves conséquences, notamment une suspension ou une exclusion éventuelle, ou un manquement réputé aux termes d'un contrat. Ainsi, les fournisseurs doivent faire preuve de prudence dans leur évaluation de toute infraction provinciale ou étrangère et ne pas présumer qu'une contravention dans un autre territoire est comparable (ou non) aux infractions fédérales énumérées. Il est primordial d'obtenir immédiatement des conseils juridiques à cet égard, car les délais pour aviser l'autorité contractante de tout changement sont courts - dans 10 jours ouvrables si le contrat n'a pas encore été attribué ou signé et dans 22 jours ouvrables si le contrat a déjà été attribué ou signé.

Vérification de l'intégrité des sous-traitants et exception

Les fournisseurs sont tenus de vérifier le statut des sous-traitants de premier rang qu'ils évaluent avant de présenter leur soumission et de conclure un contrat de sous-traitance.

Le formulaire de demande de vérification de l'intégrité du sous-traitant est requis seulement pour que les entrepreneurs principaux vérifient le statut d'une personne qui est un sous-traitant de premier rang potentiel. Pour vérifier le statut d'un sous-traitant qui est une entreprise, les entrepreneurs principaux doivent consulter la Liste des fournisseurs inadmissibles et suspendus accessible au public sur le site Webdu BICF.

Clarifications dans le formulaire et dans les bulletins d'information :

À l'heure actuelle, le processus de vérification de l'intégrité des premiers sous-traitants, tel qu'il est expliqué dans le troisième bulletin d'information, est conforme à la Politique et met en évidence les définitions et processus pertinents. Le formulaire de demande de vérification de l'intégrité du sous-traitant vise à obtenir des renseignements qui concordent avec la Politique et le bulletin d'information.

Le troisième bulletin d'information précise que si un entrepreneur principal doit faire appel aux services d'un sous-traitant suspendu ou inadmissible (par exemple si le seul fournisseur en mesure de réaliser les travaux est inadmissible), l'entrepreneur principal doit remplir et soumettre à l'autorité contractante le formulaire d'exception pour recourir aux services d'un sous-traitant. L'approbation préalable de l'administrateur général est requise dans ces circonstances. Les fournisseurs doivent s'assurer de respecter les exigences relatives à la vérification préalable des sous-traitants et à la demande d'exception, car un entrepreneur principal sera déclaré inadmissible s'il conclut un contrat avec un premier sous-traitant inadmissible ou suspendu sans avoir obtenu l'autorisation au préalable.

Veuillez consulter nos bulletins précédents portant sur la Politique :

And So It Continues – The New Ineligibility and Suspension Policy Is Now in Effect (disponible en anglais seulement)

And So It Begins – How the ArriveCAN Scandal Is Already Impacting Canadian Federal Procurement (disponible en anglais seulement)

Footnote

1. Il serait également utile que le Canada suive sa procédure habituelle de datation des bulletins d'information, comme il le fait dans de nombreux autres cas, afin que les fournisseurs puissent facilement savoir quand un bulletin d'information a été publié.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.

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