Perspectives pour 2025 : Droit de la concurrence/antitrust et de l'investissement étranger

INTRODUCTION : TRANSFORMATION GÉNÉRATIONNELLE EN DROIT CANADIEN DE LA CONCURRENCE ET DE L'INVESTISSEMENT ÉTRANGER

2024 a été une année charnière pour la réforme du droit canadien de la concurrence et de l'investissement étranger. Après des modifications législatives et réglementaires progressives à la Loi sur la concurrence et à la Loi sur Investissement Canada en 2022 et en 2023, c'est en 2024 que les modifications les plus importantes ont été apportées à ces deux lois en plus d'une décennie. Aujourd'hui, en 2025, le moment est venu de passer à l'action. Alors que nous passons de la réforme législative à l'application de la loi, le temps dira si nous entrons dans une nouvelle ère d'application renforcée de la loi ou si les modifications se révéleront n'être qu'un village Potemkine. L'année à venir servira de repère important à mesure que les conséquences pratiques du nouvel environnement législatif commenceront à se préciser.

Matthew Boswell, le commissaire de la concurrence (le «Commissaire»), a plaidé avec passion en faveur de la réforme du droit de la concurrence et peut revendiquer un bon nombre de victoires importantes. La Loi sur la concurrence a été modifiée afin d'offrir de nouveaux outils puissants d'application de la loi (souvent sur recommandation expresse du Commissaire), notamment l'adoption d'une infraction per se de complot de fixation des salaires, une présomption structurelle pour les fusions, un critère moins exigeant pour l'abus de position dominante et des pénalités importantes pour les accords anticoncurrentiels civils. Pour mettre en Suvre ces outils, le Bureau de la concurrence (le « Bureau ») a été doté d'un budget plus important et la voie a été largement ouverte aux recours par des parties privées. Dans la foulée de ces modifications, le Commissaire a annoncé une nouvelle ère d'application de la loi, et a promis une application plus stricte, des actions plus rapides et des mesures correctives plus fortes.

Toutefois, une nouvelle législation sur la concurrence ne se traduit pas nécessairement par une application de la loi plus vigoureuse. Lors de la dernière modification significative de la Loi sur la concurrence qui remonte à 2009, laquelle faisait suite à des recommandations antérieures du Bureau, de nouvelles dispositions civiles sur la collaboration entre concurrents ont été ajoutées pour servir de complément souple à l'infraction criminelle en matière de cartels; durant les quelque 15 années qui ont suivi l'adoption de ces dispositions, celles-ci sont demeurées largement inutilisées. Jusqu'à présent, du moins, l'histoire se répète. La première année de criminalisation des accords de fixation des salaires et de non-débauchage s'est écoulée sans qu'aucune affaire ait vu le jour, et l'abrogation de la défense fondée sur les gains en efficience en matière de fusions (peut-être la modification législative qui fut la plus difficile à obtenir par le Bureau) n'a pas entraîné une augmentation des mesures correctives en matière de fusions. Toutefois, le Bureau a a largement mis à profit son nouveau pouvoir de contraindre à fournir des informations au moyen d'études de marché et a annoncé des enquêtes qui sont prêtes à tirer parti des modifications récentes apportées aux dispositions de la Loi sur la concurrence en matière d'abus de position dominante et d'accords anticoncurrentiels civils. Ces mesures ont ouvert la voie à une application plus vigoureuse de la loi au cours de l'année à venir.

En ce qui concerne l'investissement étranger, la position du gouvernement canadien en matière de sécurité nationale s'est considérablement durcie ces dernières années. Au cours des 10 premières années qui ont suivi l'introduction du régime d'examen relatif à la sécurité nationale prévu à la Loi sur Investissement Canada en 2009, les dispositions n'ont été invoquées que 28 fois; au cours des cinq dernières années, le processus d'examen relatif à la sécurité nationale a été initié 115 fois (dont 26 au cours de la dernière année seulement). L'année 2025 devrait être marquée par un renforcement des obligations de conformité pour les investisseurs étrangers, avec l'entrée en vigueur de nouveaux régimes de notification obligatoire, incluant pour les investissements minoritaires. Le gouvernement canadien a déjà manifesté sa volonté et sa capacité d'intervenir dans les investissements minoritaires qu'il considère comme préjudiciables à la sécurité nationale du Canada. Il reste à voir si les nouvelles obligations de notification mèneront à une politique d'application de la loi encore plus stricte.

Nos Perspectives pour 2025 visent à atténuer l'incertitude entourant les nouveaux contextes d'application de la loi en matière de concurrence et d'investissement étranger au Canada. Alors que la poussière retombe après des années de frénésie législative, nous nous sommes demandé si les objectifs de la réforme sont susceptibles d'être atteints, et quels sont les risques et les occasions créés par ces nouveaux paradigmes d'application de la loi.

Loi sur Investissement Canada — Quel usage le gouvernement va-t-il faire de ses nouveaux pouvoirs?

LES NOUVEAUX POUVOIRS MINISTÉRIELS SONT DÉSORMAIS EN VIGUEUR

L'année écoulée a été marquée par des changements considérables dans le paysage législatif canadien en matière d'investissement étranger, notamment l'adoption du projet de loi C-34, Loi modifiant la Loi sur Investissement Canada (le « projet de loi C-34 »), qui constitue la réforme la plus importante de la Loi sur Investissement Canada (la « LIC ») depuis 2009.

Certaines des modifications introduites par le projet de loi C-34 sont entrées en vigueur le 3 septembre 2024. Elles renferment une série de nouveaux pouvoirs ministériels, notamment, dans le cadre des examens relatifs à la sécurité nationale, le pouvoir du ministre de l'Innovation, des Sciences et de l'Industrie (le « Ministre ») d'imposer des conditions provisoires, de prolonger l'examen relatif à la sécurité nationale d'un investissement sans décret du cabinet, d'accepter des engagements visant à atténuer les risques pour la sécurité nationale, et de communiquer aux pays alliés des renseignements protégés sur des cas précis. Les modifications en vigueur comprennent aussi des modifications aux règles de procédure de dépôt à huis clos de renseignements de nature délicate appliquées dans le cadre de recours en contrôle judiciaire, des précisions concernant la prise en compte des droits de propriété intellectuelle dans l'examen de l'« avantage net » (un régime de la LIC distinct du processus d'examen relatif à la sécurité nationale) et une obligation pour le Ministre de déclarer les engagements de sécurité nationale acceptés et les décrets du cabinet à d'autres organismes canadiens.

Ces modifications ont été accompagnées de deux notes administratives fournissant des indications sur les nouveaux pouvoirs du Ministre d'imposer des conditions provisoires et d'accepter des engagements, y compris des procédures détaillées sur l'exercice de ces nouveaux pouvoirs du Ministre, ainsi qu'une liste non exhaustive des types de conditions provisoires qui peuvent être imposées et des catégories d'engagements qui peuvent être acceptés.

Les autres modifications prévues dans le projet de loi C-34 devraient entrer en vigueur en 2025, la plus notable étant la nouvelle exigence de notification obligatoire préalable à la clôture pour les acquisitions de contrôle et les investissements minoritaires dans des secteurs sensibles. Prises ensemble, les modifications actuellement en vigueur et en cours apportées à la LIC devraient avoir une incidence importante sur les normes procédurales et les stratégies de fond suivies par les investisseurs étrangers qui pourraient être assujettis au régime d'examen relatif à la sécurité nationale de la LIC au cours de la prochaine année. Les investisseurs et leurs conseillers juridiques devront, dans le cadre de l'élaboration de leur stratégie, tenir compte à la fois de la nouvelle exigence de notification obligatoire préalable à la clôture, et du nouveau pouvoir du Ministre d'obtenir des concessions de la part des investisseurs pour l'obtention de l'autorisation réglementaire et d'intervenir dans l'intégration postérieure à la clôture.

UNE LOI DE PLUS EN PLUS POLITIQUE

La LIC est une créature politique, comme on a eu l'occasion de le constater encore plus clairement l'année dernière. En2024, nous avons vu des secteurs particuliers se retrouver sur le devant de la scène politique, la LIC étant positionnée comme un outil gouvernemental essentiel pour répondre aux préoccupations croissantes. Cela a été particulièrement manifeste lors des consultations gouvernementales sur les véhicules électriques, la sécurité économique et les pratiques commerciales chinoises déloyales qui ont débuté en 2024, chacune sollicitant des contributions sur l'utilisation de la réglementation sur l'investissement étranger pour traiter ces questions. Cependant, ces consultations ont aussi favorisé la transparence en mettant en évidence les principaux domaines de préoccupation du gouvernement fédéral, notamment les véhicules électriques, les batteries, les pièces de batterie, les semi-conducteurs, les produits solaires, les minéraux critiques et les médias numériques interactifs. Ce niveau de transparence devrait se maintenir jusqu'en 2025 dans le cadre des efforts du gouvernement fédéral, en partie par voie de consultation publique, de recenser les secteurs critiques qui seront assujettis à son nouveau régime de notification pré-clôture obligatoire.

L'incidence d'une élection fédérale, qui doit avoir lieu au plus tard en octobre 2025, souligne encore davantage la nature politique de la LIC. Les examens des investissements étrangers sont susceptibles d'être prolongés lorsqu'ils soulèvent des questions délicates sur le plan politique, et les approbations sont susceptibles d'être « suspendues » entre la date de délivrance du décret électoral et la date à laquelle le nouveau cabinet est formé, conformément à la « convention de transition » traditionnelle. En outre, un changement au sein du gouvernement fédéral aurait probablement une incidence importante sur les priorités en matière d'application de la LIC, en particulier s'agissant de sécurité nationale, bien qu'il est probable que l'attention particulière portée aux investissements chinois et aux investissements dans des secteurs de ressources clés tels que les minéraux critiques sera maintenue.

Ces dernières années, l'application de la LIC a été fortement influencée par les priorités politiques aux États-Unis, une étroite collaboration ayant été observée entre les agences de sécurité de part et d'autre de la frontière. L'élection du président Donald Trump et les changements connexes sur les plans de la sécurité nationale et de l'investissement étranger aux États-Unis auront également une incidence directe sur les types de transactions qui feront l'objet d'un examen aux termes des dispositions législatives relatives à la sécurité nationale du Canada.

MAINTIEN DE LA PRIORITÉ ACCORDÉE À L'APPLICATION DE LA LOI EN MATIÈRE DE SÉCURITÉ NATIONALE

L'activité importante en matière d'application du régime relatif à la sécurité nationale de la Direction générale de l'examen des investissements étrangers et de la sécurité économique s'est poursuivie en 2024, une tendance qui devrait se maintenir en 2025. Pour l'exercice clos le 31 mars 2024, 26 investissements ont fait l'objet d'un examen relatif à la sécurité nationale, soit à peu près autant que le nombre record de 32 en 2022-2023. Sur ces 26 examens, 15 ont fait l'objet d'une ordonnance d'examen complet, soit sept de moins que l'an dernier. Sur ces 15 examens complets, six investisseurs ont retiré leur demande et abandonné leur investissement, deux ont reçu l'ordre de se départir de la totalité de leurs investissements (c'està-dire, une cession ou une ordonnance d'interdiction), et sept examens se sont conclus par une autorisation du gouvernement (officiellement, sans condition). Il est probable qu'au moins certains des examens qui se sont conclus par une autorisation sans condition ont fait l'objet d'un processus informel d'atténuation des risques. Nous nous attendons à ce que le nombre d'examens conclus par une autorisation sans condition (officiellement) diminue en 2025, car le Ministre pourra exercer son nouveau pouvoir d'autorisation des engagements conféré par la loi, ce qui donnera lieu à davantage d'investissements autorisés sous condition. En outre, trois des 11 examens qui se sont terminés sans nécessiter d'examen complet impliquaient des investisseurs qui ont abandonné leurs investissement, ce qui laisse croire que le gouvernement avait identifié des enjeux de sécurité nationale dans ces cas également.

En dépit de l'accent mis sur les examens relatifs à la sécurité nationale, seuls 26 des 1 201 investissements (soit environ 2 %) ayant fait l'objet de préavis et de demandes ont subi un examen relatif à la sécurité nationale. À cet égard, les investisseurs peuvent trouver un certain réconfort dans le fait que très peu d'investissements étrangers au Canada font l'objet d'examens relatifs à la sécurité nationale, et moins encore sont bloqués. Toutefois, compte tenu de la mise en Suvre probable du nouveau régime de notification obligatoire pour certains investissements en 2025, ce nombre devrait augmenter (potentiellement dans une large mesure).

Examens détaillés de sécurité nationale selon l'origine de l'investisseur

Ce graphique compare le nombre d'ordonnances d'examen complet relatif à la sécurité nationale selon le pays d'origine de l'investisseur.

L'origine de l'investisseur demeure un facteur clé en matière de sécurité nationale. Comme ce fut le cas les années précédentes, les investissements réalisés par des investisseurs chinois ont fait l'objet d'un nombre disproportionné d'examens. Sur les 15 examens complets ordonnés, huit avaient trait à des investissements par des acquéreurs sous contrôle chinois et tous, à l'exception d'un, ont été abandonnés et retirés ou ont fait l'objet d'une ordonnance d'interdiction. Néanmoins, la majorité des investissements provenant de la Chine (plus de 79 % en 2023-2024) n'ont fait l'objet d'aucune intervention relative à la sécurité nationale. Par conséquent, même si les investisseurs chinois continuent d'être plus susceptibles d'attirer l'attention que les investisseurs d'autres pays, le Canada est toujours ouvert à l'investissement chinois et il est impératif d'effectuer une évaluation des risques en matière de sécurité nationale au stade de la planification de la transaction en fonction des circonstances particulières de celle-ci. Par ailleurs, les interventions relatives à des investissements provenant d'autres pays – dont les États-Unis, le Royaume-Uni et l'Allemagne – montrent que des enjeux de sécurité nationale peuvent se poser même lorsqu'un investisseur est ultimement contrôlé dans un pays allié. Il convient toutefois de noter que six de ces sept investissements non chinois ont été officiellement autorisés sans condition.

LES CONVENTIONS DE TRANSACTIONS PRÉVOIENT UNE MEILLEURE RÉPARTITION DES RISQUES EN MATIÈRE DE SÉCURITÉ NATIONALE

Selon notre étude annuelle des 30 plus importantes transactions de fusions et acquisitions (F&A) négociées visant des entreprises canadiennes cotées en bourse entre le 1er janvier et le 1er décembre 2024 (l'« étude sur les F&A au Canada »), la manière dont la LIC est intégrée aux conventions de transactions évolue de manière subtile. Alors qu'il y a eu une diminution du nombre de conventions de transactions comportant une représentation selon laquelle l'acheteur est un investisseur OMC (Organisation mondiale du commerce) ou un investisseur sous le contrôle d'un pays avec lequel le Canada a conclu un accord de libre-échange (désignations qui dictent le seuil d'examen applicable selon la LIC), le nombre de transactions dont les conventions comportaient une représentation selon laquelle l'acheteur n'était pas une entreprise d'État aux fins de la LIC a augmenté, pour passer à 35 % en 2024, comparativement à 27 % et 23 % en 2023 et en 2022, respectivement. Il s'agit là d'une réponse claire du marché au risque supplémentaire lié à l'application de la loi associé aux acheteurs qui constituent des entreprises d'État aux termes de la LIC.

Pourcentage des transactions comprenant un engagement relatifs aux délais de dépôt des demandes d'examen relatif à l'avantage net qui exigeaient également que l'acheteur dépose des engagements.

Toutefois, la LIC n'a pas seulement une incidence sur les représentations et les garanties figurant dans les conventions de transactions — elle demeure pertinente pour la planification de l'échéancier des transactions. Parmi les six transactions en 2024 dont les conventions comprenaient un engagement concernant les délais de dépôt des demandes d'examen relatif à l'avantage net, cinq exigeaient que l'acheteur étranger dépose des engagements Ce qui montre une fois de plus que les parties aux transactions sont beaucoup plus précises quant à la manière dont elles s'engagent à l'égard du processus d'examen prévu à la LIC. De plus, parmi les 26 transactions conclues avec un acheteur sous contrôle étranger, 19 % incluaient l'autorisation relative à la sécurité nationale selon la partie IV.1 de la LIC comme condition de clôture (qui comprend habituellement soit l'expiration du délai suivant le dépôt d'un avis au cours duquel un examen relatif à la sécurité nationale peut être entrepris par le Ministre, soit l'autorisation si un examen est entrepris), comparativement à 27 % et à 5 % au cours des deux dernières années, respectivement. Des conditions plus strictes concernant les délais de dépôt, les recours et les indemnités de rupture liées à la sécurité nationale demeurent relativement inhabituelles, mais devraient devenir plus courantes à mesure que le paysage de la sécurité nationale continue d'évoluer. En particulier, comme le régime de notification obligatoire entre en vigueur en 2025, il est probable qu'en ce qui concerne les transactions relevant de la définition à venir d'« activité commerciale réglementaire », des conditions plus strictes pourraient être envisagées concernant l'autorisation des investissements étrangers, notamment des délais de clôture prolongés pour les transactions d'envergure ou politiquement sensibles afin d'assurer une répartition suffisante entre les parties des risques liés aux nouvelles exigences de notification préalable à la clôture.

Comme le régime de notification obligatoire entre en vigueur en 2025, il est probable qu'en ce qui concerne les transactions relevant de la définition à venir d'« activité commerciale réglementaire », des conditions plus strictes pourraient être envisagées concernant l'autorisation des investissements étrangers

Examen des fusions : un changement dans la boîte à outils et un changement de cap?

Après une série de changements progressifs au cours des 15 dernières années, des modifications complètes au régime d'examen des fusions prévu à la Loi sur la concurrence sont entrées en vigueur en 2024 avec l'adoption du projet de loi C-59. Ces modifications ont facilité un changement de cap dans l'approche du Bureau en matière d'application de la loi, ce qui laisse entrevoir quelques tendances clés pour l'examen des fusions au Canada en 2025 et au-delà.

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