Em 4 de abril de 2013, a Agência Nacional do
Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis
("ANP") emitiu o Ofício Circular nº
003/2013/SEP ("Ofício Circular"), por meio do qual
deixou claro que a cessão de direitos e
obrigações decorrentes de contratos de
concessão referentes à exploração e
produção ("E&P") de petróleo e
gás natural está sujeita a aprovação
prévia do CADE, autoridade concorrencial brasileira. O
Ofício Circular é o resultado mais significativo do
acordo de cooperação técnica celebrado entre
ANP e CADE em dezembro de 2012.
Com efeito imediato (aplicando-se inclusive às
cessões de direitos e obrigações que já
estejam em andamento perante a ANP), os pedidos de cessão de
direitos e obrigações decorrentes de contratos de
concessão devem ser apresentados à ANP juntamente com
um dos seguintes documentos:
- Parecer do CADE pela aprovação da operação; ou
- Declaração escrita do faturamento bruto das partes da operação, comprovando que os requisitos de faturamento apresentados na Lei Concorrencial Brasileira não foram preenchidos.
- Atualmente, os critérios de faturamento são:
- Pelo menos um dos grupos envolvidos (vendedor ou comprador) tenha registrado faturamento bruto no Brasil não inferior a R$750 milhões no ano anterior à operação; e
- Pelo menos um outro grupo envolvido tenha registrado faturamento bruto no Brasil não inferior a R$75 milhões no ano anterior à operação.
A Resolução nº 2/2012 do CADE apresenta o
conceito de ?grupo? que deve ser utilizado pelas partes para
verificar se o critério do faturamento supracitado foi
atingido. Como regra, as seguintes sociedades são
consideradas integrantes do mesmo grupo econômico: (i)
empresas que estejam sob controle comum; e (ii) todas as empresas
nas quais quaisquer das empresas sob controle comum seja titular,
direta ou indiretamente, de pelo menos 20% do capital social ou
votante.
De acordo com a Lei Concorrencial Brasileira,
operações sujeitas a notificação
obrigatória ao CADE não podem ser consumadas antes da
aprovação concorrencial. O descumprimento da lei
sujeita as partes aos seguintes riscos: (i) multas de R$60 mil a
R$60 milhões; (ii) abertura de processo administrativo para
investigação do comportamento das partes antes da
aprovação do CADE; e (iii) a declaração
de que a operação é nula e sem efeito.
Antes da emissão do Ofício Circular pela ANP, a
análise pelo CADE em operações envolvendo
cessão de direitos e obrigações em contratos
de concessão era relativamente incomum. Entretanto, o CADE
já havia analisado e aprovado algumas
operações deste tipo, tais como BP/Devon (AC nº
08012.003431/2010-81, aprovada sem restrições em
19/05/2005); Mersk/SK (AC nº 08012.000097/2011-94, aprovada
sem restrições em 02/03/2011); TNK/Petra (AC nº
08012.008374/2011-15, aprovada sem restrições em
14/09/2011); Petrobras/BG (AC nº 08012.008348/2011-89,
aprovada sem restrições em 28/09/2011); e TNT/HRT (AC
nº 08012.010312/2011-65, aprovada sem restrições
em 14/03/2012). Desde a entrada em vigor da nova lei, em maio de
2012, o CADE já analisou ao menos uma operação
no segmento de E&P (i.e., Vale/Statoil, AC nº
08700.000374/2013-72, aprovada sem restrições em
25/01/2013).
Com a emissão do Ofício Circular, quando preenchidos
os requisitos de faturamento, a submissão ao CADE de
operações envolvendo a cessão de direitos e
obrigações em contratos de concessão se tornou
regra. A não submissão destas operações
à aprovação concorrencial não apenas
expõe as partes aos riscos concorrenciais acima mencionados,
como também ameaça o processo regulatório de
aprovação perante a ANP.
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