近日,一份据传为北京市社保中心发布的 《关于劳务派遣企业和人力资源服务企业参加社会保险有关问题的通知》(下文称《通知》)文件,得到用人单位、劳动者、劳务派遣和人力资源服务机构等各方的密切关注并引发强烈反响。《通知》中载明:"各区社保经办机构:'2020年7月5日以后,劳务派遣企业和人力资源服务企业在通过网上服务平台、三险业务系统办理职工新参保登记与增员时, 需要补充填报部分劳动合同相关信息。......在办理职工参保登记或增员时,在录入原有信息并确认后,将弹出劳动合同信息采集界面,包括员工类型、岗位、劳动合同(派遣协议)约定员工薪金、劳动合同(派遣协议)起止时间、实际用工单位统一社会信用代码(组织机构代码)。'"
截至本文章刊发之时,《通知》并未通过官方渠道发布全文,就网传《通知》内容,我们提供法律解读以及实务建议如下:
一、《通知》内容是否可信?
《通知》内容虽未通过官方渠道发布,但前述关于《通知》中需填报劳动合同相关信息的消息并非空穴来风。
2020年5月20日,北京市大兴区人社局曾在北京市大兴区人民政府官网发布《关于进一步规范大兴区社会保险业务办理有关事项的通知》,其中明确载明"严禁参保单位为无劳动关系、无工资发放、无个税申报的人员'代缴'社会保险或申请、享受社会保险待遇"。
2020年7月7日,北京市大兴区社会保险失业管理中心官方微信公众号"大兴社保中心"也发布《关于劳务派遣公司和人力资源服务公司增员提醒 》,其中明确载明"2020年7月5日以后,劳务派遣企业和人力资源服务企业在通过网上服务平台、三险业务系统办理职工新参保登记与增员时, 需要补充填报部分劳动合同相关信息。"
另根据我们了解,北京市部分人力资源服务机构已开始着手清理代缴社会保险员工,鼓励企业自行为该部分员工缴纳社会保险。
综上,我们认为该《通知》内容较为可信。
二、《通知》有哪些需要关注的内容?
(一)从系统层面切断了社会保险代缴渠道
根据《通知》内容,自7月5日起,用人单位在社会保险系统中需填报劳动者劳动合同信息,即将社会保险与劳动合同信息相绑定,杜绝了用人单位为无劳动关系人员的社会保险缴纳可能性,从系统层面切断了社会保险代缴渠道。
(二)对人力资源服务机构进行分类标识与管理
根据《通知》内容,将对北京市劳务派遣企业和人力资源服务企业将进行分类标识与管理,共分为三类,一是只带有劳务派遣企业标识、二是只带有人力资源服务企业标识、三是既带有劳务派遣企业标识又带有人力资源服务企业标识,并对于不同标识企业中不同员工的采集项内容进行了明确规定,详见下表:
(本图源自微信公众号"大兴社保中心")
三、《通知》对于北京人力资源服务市场有何影响?
(一)北京地区社会保险代缴市场基本已无生存空间
根据《通知》内容,自2020年7月5日之后,北京市劳务派遣企业和人力资源服务企业在缴纳社会保险时需提供劳动合同相关信息,换言之,前述北京市人力资源服务机构仅可为与本单位建立劳动关系的员工缴纳社会保险,而无法为其他企业员工代缴社会保险,社会保险代缴行为已客观无法完成,社会保险代缴市场基本已无生存空间。
(二)《通知》后续可能对全国其他产生示范效应
至《通知》发出之时,全国已有广东、北京两地区严禁社会保险代缴行为,前者通过地方立法的方式规定于《广东省社会保险基金监督条例》[1],后者则通过社会保险缴纳系统升级的方式对现有社会保险代缴市场进行清理。
而依据《社会保险法》相关规定,社会保险登记执行属地管理,原则上北京市所出台的《通知》内容仅适用于北京地区,但可能会对全国其他地区形成示范效应。
(三)《通知》配套规定亟待出台
根据《通知》内容,自7月5日起人力资源机构需逐步对现有社会保险代缴人员进行清理以满足合规要求,而对于社会保险代缴行为清理之后的一系列相关问题则缺乏相关规定内容。
例如对于此前已进行社会保险代缴的人员,如后续就社会保险代缴期间的社会保险出现争议,进而导致需进行补缴或其他需代缴机构配合完成的工作该如何操作等问题,目前尚处于规定空白,还请有需要的企业密切关注。
四、《通知》中所涉及的社会保险代缴行为有何法律风险?
实践中,部分用人单位虽然在北京地区并无关联公司或分支机构,但有用工需求,而且劳动者出于购房购车资格、社保待遇享受便利等方面考虑要求在北京缴纳社会保险。由于用人单位并非北京地区注册登记企业,无法在北京进行社保开户,一般只能通过人力资源服务机构,以人力资源服务机构的名义为劳动者代缴社会保险。此种操作方式下,劳动者的劳动合同主体与社会保险缴纳主体不一致,存在以下法律风险:
(一)社会保险代缴行为本身并不合规
依据《社会保险法》第五十八条的规定:"用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的,由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。"依据上述规定,为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务,用人单位应当向其所在地的社会保险经办机构办理社会保险登记,并应当向其所在地的社会保险经办机构为其职工缴纳社会保险,社会保险登记实行属地管理,开户和缴费单位应当是"用人单位",即与劳动者建立劳动关系的用人单位,用人单位委托第三方代缴职工社会保险并不符合上述规定。
(二)劳动者无法享受相关社会保险待遇
在社会保险代缴的情形下,用人单位所在地与社会保险缴纳地、社会保险缴纳主体与实际工作单位均存在不一致,代缴公司虽代替用人单位缴纳社保费用,但却不能代替用人单位为劳动者申请社会保险待遇,而在账户名义上,却又显示用人单位并未为其职工缴纳社会保险。从近年来我们团队实际处理的争议案件来看,社会保险代缴行为存在如下实际法律风险:
- 工伤保险机构拒绝支付工伤保险待遇;
- 社会保险机构拒绝支付失业保险待遇;
- 劳动行政部门拒绝退休审批。
对于社会保险代缴行为的清理,可以倒逼用人单位及时规范用工行为,从侧面帮助用人单位防范了上述法律风险。
五、用人单位后续应该如何应对?
如用人单位在北京地区无分支机构但存在用工需求,且劳动者要求用人单位在北京地区缴纳社会保险,用人单位可考虑如下四种方案:
- 如用人单位在北京地区有关联公司,可考虑以关联公司名义与员工签订劳动合同,以关联公司作为用人主体以及社会保险缴纳主体,但需注意员工工龄接续以及规章制度适用等问题,建议进行明确约定。
- 如用人单位在北京地区无关联公司,可考虑在北京地区设立分支机构,以分支机构名义作为用人主体及社会保险缴纳主体,此种解决方式为现阶段最为合规的解决方案,但该解决方案对于用人单位而言管理成本较高。
- 如用人单位在北京地区既无关联公司,也暂不考虑在北京地区设立分支机构,且劳动者所在岗位满足临时性、辅助性、替代性的岗位要求,用人单位可考虑通过劳务派遣的方式,由派遣公司作为用人单位以及社会保险缴纳主体,但根据《劳务派遣暂行规定》的相关规定,用人单位需严格控制劳务派遣比例不超过用工总数的10%。
但需提醒用人单位的是,《通知》以及现已公开的文件中虽无用工单位必须注册于北京的强制要求,但据部分用人单位反馈,在社保缴费系统实际操作时,如用工单位并非北京注册主体,无法通过系统审核进而无法完成社会保险缴纳。因此现阶段仍要求用工单位必须为北京主体,该方案暂无法实施。
对此我们认为,现行法律法规并未禁止北京以外用工单位与北京劳务派遣公司签署派遣协议,也并未禁止北京以外用工单位在北京地区进行劳务派遣用工,且劳务派遣公司作为劳动合同主体以及社会保险缴纳主体完全符合法律规定,建议相关用人单位对后续政策出台以及社保系统更新保持密切关注。
- 如用人单位在北京地区既无关联公司,也暂不考虑在北京地区设立分支机构,且用人单位对劳动者所在岗位也无强管理意愿,用人单位可考虑通过劳务外包的方式,与劳务外包公司签订外包协议,由劳务外包公司作为用人单位以及社会保险缴纳主体。但需注意的是,鉴于现阶段劳务外包市场并不规范,建议用人单位选择体量较大且正规的劳务外包公司,且在用工过程中,避免对劳务外包人员产生直接用工管理以规避被直接认定与劳动者建立劳动关系的法律风险。
另外,需要注意,如果以上条件均不满足,那么合规的方式只有由用人单位在单位所在地缴纳社会保险,建议适时了解异地缴纳社会保险各项待遇享受、接续和未来转移等问题,并与员工做好必要的沟通工作,以避免因此产生劳资纠纷。
六、小结
北京社会保险新政从规定源头以及缴纳渠道层面对社会保险代缴行为进行清理,对全市人力资源服务市场产生了不小的冲击,同时也对用人单位的用工规范程度提出了新要求,但同时我们可以看到的是,目前对于新政出台之后所导致的一些问题尚无配套规定出台,确有现实问题无法解决,建议各用人单位先行按照新政要求及时确定解决方案,并对新政配套规定的出台保持密切关注。
[1] 《广东省社会保险基金监督条例》第二十一条 用人单位应当按照规定办理社会保险登记,如实申报应当缴纳的社会保险费,按时全员足额缴纳社会保险费。任何单位和个人不得有下列行为:......(二)通过虚构劳动关系、伪造证明材料等方式获取社会保险参保和缴费资格;......
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