La crisis económica agravada por la pandemia ha obligado al Ecuador a poner mayor énfasis en su interés de atraer la inversión nacional y extranjera. Varias son las medidas y mecanismos que se han diseñado para lograr ese objetivo. Entre esos mecanismos, el contrato de inversión llama la atención de varios inversores porque ofrece estabilidad en los incentivos tributarios1 y estabilidad tributaria para contratos que superen los US$ 100 millones de dólares de los Estados Unidos de América y para proyectos de minería a gran escala. Otra característica del contrato de inversión, que atrae a los inversionistas, es la posibilidad de acudir al arbitraje como mecanismo de resolución de disputas.
En agosto de 2018, la Ley Orgánica para el Fomento Productivo, Atracción de Inversiones, Generación de Empleo, Estabilidad y Equilibrio Fiscal, reformó el Código Orgánico de la Producción, Comercio e Inversión (COPCI) para obligar al Estado a pactar arbitraje para resolver disputas generadas en los contratos de inversión2 y la de pactar arbitraje en los contratos de inversión que superen los US$ 10 millones de dólares3.
El artículo innumerado primero después del artículo 16 del COPCI, dispone: "Contratos de inversión.- El estado ecuatoriano deberá pactar arbitraje nacional o internacional para resolver disputas generadas a través de contratos de inversión, de conformidad con la Ley.".
Por regla general, para que dos o más partes puedan someter sus controversias a la jurisdicción arbitral se necesita la manifestación de esa voluntad. Salvo que estuviere previsto en instrumentos internacionales, el artículo 42 de la Ley de Arbitraje y Mediación requiere la autorización expresa del Procurador General del Estado para que una entidad del sector público ecuatoriano se someta a arbitraje internacional. Ante esto, cabe preguntarse ¿Podría el Procurador General del Estado negarse a la aceptación del arbitraje como mecanismo de resolución de disputas en contratos de inversión? En un contrato de inversión sin cláusula arbitral ¿es obligación del Estado someterse al arbitraje para resolver una disputa surgida de ese contrato?
En casos de conflictos entre los inversores y países con disposiciones legales similares a la mencionada, la jurisprudencia del arbitraje de inversiones favorece el arbitraje. En el laudo de jurisdicción del caso Tradex Hellas S.A. contra la República de Albania, el tribunal arbitral consideró que el consentimiento del Estado para someter controversias a la jurisdicción arbitral estaba contenido en su legislación, cuando señaló:
"... si bien el consentimiento mediante un acuerdo escrito es el método habitual de sometimiento a la jurisdicción arbitral, también puede ser efectuado unilateralmente por un Estado contratante en su legislación nacional, sin exigir por ello una mayor motivación que tal consentimiento que surtirá efecto a más tardar en el momento en que el inversionista extranjero presente su reclamación ante los tribunales arbitrales, haciendo uso de la legislación nacional respectiva. Por lo tanto, la Ley de 1993, junto con la solicitud de arbitraje de Tradex, debe ser considerada como un consentimiento suficiente (...)."4 (traducción propia)
En el caso Zhinvali Development Ltd. contra la República de Georgia el tribunal consideró que, a pesar de no haber un acuerdo arbitral escrito entre las partes, la Ley de Inversiones de Georgia contenía una oferta escrita de someter la controversia -entre otras -a la jurisdicción del CIADI, y que ello constituye consentimiento por escrito:
"Aquí, en el momento en que el demandante presentó su solicitud de arbitraje el 3 de diciembre de 1999, en ese momento no había a) ningún tratado bilateral de inversión en vigor entre Irlanda y Georgia y b) ningún tratado escrito acuerdo entre las Partes que sometieron las controversias a la jurisdicción del CIADI. En consecuencia, se plantea la cuestión de si el párrafo 2 del artículo 16 de la Ley de Inversiones de Georgia de 1996, a pesar del artículo 19 de la anterior Ley de Concesiones de Georgia de 1994, constituyó la oferta escrita de Georgia para presentar esta controversia al CIADI, oferta que fue aceptada posteriormente por el Demandante cuando comenzó este arbitraje."5 (traducción propia)
En el caso Southern Pacific Properties (Middle East) Limited contra la República Árabe de Egipto6, el tribunal arbitral concluyó que la frase "deberán ser resueltas", en referencia a las disputas, es una disposición de obligatorio cumplimiento.
A la luz de estos laudos arbitrales, la disposición contenida en el artículo primero innumerado después del 16 del COPCI tiene dos características. La primera, es una disposición de obligatorio cumplimiento para el Estado; y, la segunda, es una oferta, de someterse a arbitraje, que puede hacerse efectiva al momento de iniciar un procedimiento arbitral.
En conclusión: existen fundamentos jurídicos sólidos para determinar que cualquier disputa derivada de un contrato de inversión debería ser sometida a la jurisdicción arbitral, aunque el contrato respectivo no contenga una convención expresa sobre esa materia.
Footnotes
1 Específicamente, estabilidad en la exoneración al Impuesto a la Salida de Divisas para repartición de dividendos e importación de bienes de capital por el plazo del contrato
2 Innumerado primero después del artículo 16 del COPCI
3 Innumerado segundo después del artículo 16 del COPCI: "Arbitraje.- Para contratos de inversión que superen los diez millones de dólares de los Estados Unidos de América, el Estado deberá pactar arbitraje nacional o internacional en derecho, de conformidad con la ley. [...]"
4 Decision on Jurisdiction Tradex Hellas S.A. vs Republic of Albania, ICSID ARB/94/2, 1996
5 Zhinvali Development Ltd. v. Republic of Georgia ICSID Case No. ARB/00/1, 2001
6 Southern Pacific Properties (Middle East) Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/84/3,
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