Selon le droit suisse, un projet de concentration entraîne une notification obligatoire avant la concentration si, indépendamment du fait que les seuils légaux de chiffre d'affaires aient été atteints, l'une des entreprises concernées était considérée comme dominante. Avant, il existait une incertitude sur la question de savoir si ce critère devait être établi au moment de la signature ou lors de la clôture. L'autorité a maintenant clarifié cette question.

Obligation de notifier un projet de concentration

Conformément à l'article 9 al. 4 de la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence ("LCart"), indépendamment du fait que les seuils de chiffre d'affaires de l'article 9 al. 1 et 3 LCart aient été atteints, un projet de concentration doit être notifié aux autorités suisses de la concurrence si (i) l'une des entreprises concernées a été considérée comme dominante sur un marché en Suisse suite à une procédure soumise à la LCart qui a fait l'objet d'une décision définitive et exécutoire, et (ii) la concentration affecte ce marché en particulier ou un marché adjacent, soit en amont ou en aval de celui-ci.

Contexte de la demande de conseil

Dans le cas en question, les chiffres d'affaires des entreprises concernées par la concentration n'atteignaient pas tous les seuils de l'article 9 al. 1 LCart. Toutefois, l'une des entreprises concernées contrôlait une filiale que la ComCo avait considérée comme étant dominante sur un marché lié à la concentration proposée.

Cette décision sur la position dominante a fait l'objet d'un recours et était pendante devant le Tribunal fédéral au moment de la signature. Le moment où le Tribunal fédéral allait rendre sa décision n'était pas encore connu. De ce fait, les entreprises concernées ne pouvaient exclure que le Tribunal fédéral rende une décision sur la position dominante avant la clôture de la concentration.

La question qui se posait était de savoir si une obligation de notifier la concentration se produirait dans ce cas.

Dès lors, les entreprises concernées ont contacté le Secrétariat de la ComCo qui a dû clarifier si la décision concernant la position dominante devait être définitive et exécutoire au moment de la signature ou au moment de la clôture de la transaction.

Date pertinente pour déterminer l'obligation de notifier une concentration

Dans son conseil, le Secrétariat de la ComCo souligne que, de manière générale, le législateur avait voulu créer une obligation de notifier que les entreprises pouvaient facilement appliquer. Ceci est le cas avec le critère d'une décision définitive et exécutoire.

Si la date pertinente pour déterminer une obligation de notification était la date de clôture, il y aurait une incertitude jusqu'au jour de la clôture pour savoir si la concentration déclenche ou non une obligation de notification. Une telle incertitude affaiblirait, en principe, la sécurité juridique.

De plus, si les faits pertinents étaient ceux du cas à la date de clôture, ceci violerait le principe selon lequel la notification doit intervenir avant la clôture. Par définition, il est impossible de notifier une transaction avant la clôture et de baser cette notification sur des faits tels que ceux pertinents à la date de cette clôture.

Finalement, les seuils de l'article 9 al. 1 LCart sont basés sur les rapports annuels et les informations sur le chiffre d'affaires du dernier exercice financier disponible à la date de signature.

Conclusion

Les faits au moment de la signature sont pertinents pour déterminer s'il existe une obligation de notifier une concentration en vertu de l'article 9 al. 4 LCart. La décision relative à la position dominante doit donc être définitive et exécutoire à ce moment pour déclencher une notification obligatoire avant la concentration. En revanche, une décision de position dominante définitive et exécutoire rendue entre la signature et la clôture ne déclenche pas d'obligation de notifier une concentration en vertu du droit suisse de la concurrence.

L'avis du Secrétariat de la ComCo n'est pas juridiquement contraignant. Toutefois, on peut partir du principe que le Secrétariat de la ComCo garderait cette position dans une procédure concrète.

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