1. Définition des ICO

Rappelons d'abord qu'une IC O permet une levée publique de capitaux sous forme numérique, à des fins entrepreneuriales, sur la base de la technologie de la blockchain. Dans la pratique, l'expression plus générale « token generating event » (« TGE ») est également utilisée.

Lors d'une IC O, les investisseurs versent des moyens financiers, le plus souvent sous forme de cryptomonnaies, à l'organisateur de l'IC O. En échange, ils reçoivent des jetons numériques, « coins » ou « tokens », qui sont créés sur la base d'une blockchain et qui sont liés à un projet de l'organisateur.

La forme concrète des IC O varie beaucoup tant d'un point de vue technique qu'économique. Selon les caractéristiques concrètes d'une IC O, le droit suisse régissant les marchés financiers peut s'appliquer. Avant le lancement d'une IC O, il faut donc s'assurer que son projet est conforme au droit, et notamment au droit suisse de la surveillance des marchés financiers et vérifier s'il tombe sous le coup d'un assujettissement. La FINMA peut en effet sanctionner les personnes ou les sociétés qui ont été impliquées dans l'organisation d'une IC O et qui ont violé ces lois ou opéré sans demander l'autorisation requise.

2. Cadre réglementaire

a. Il n'y a pas d'exigences réglementaires spécifiques concernant les ICO

Il faut s'avoir qu'il n'existe pas actuellement en Suisse de réglementations spécifiques s'appliquant aux IC O.

En outre, jusqu'à peu le régulateur suisse est resté très discret s'agissant de la façon dont il traite les questions d'assujettissement relatives à des IC O.

Ce n'est que récemment que la FINMA a reconnu le potentiel d'innovation de la technologie blockchain et a confirmé que les IC O pouvaient avoir des « points de contacts éventuels avec le doit régissant les marchés financiers » (Communication FINMA sur la surveillance 04/2017 du 29 septembre 2017).

b. La FINMA publie un guide pratique sur les ICO

Puis, le 16 février 2018, la FINMA a publié un guide pratique sur les IC O (« G uide Pratique ») dans lequel elle prend enfin position en expliquant de quelle manière elle traite les demandes d'assujettissement dans ce domaine.

En effet, compte tenu de la forte augmentation des projets d'IC O, de plus en plus d'acteurs de ce marché se sont adressés à la FINMA pour lui poser des questions au sujet de l'applicabilité des réglementations régissant le marché financier et de la nécessité d'obtenir une autorisation.

La FINMA précise que le droit régissant les marchés financiers n'est pas applicable à toutes les IC Os et que l'obligation d'obtenir une autorisation n'est donc pas systématique car la qualification juridique des IC O est extrêmement variable. Elle indique que pour évaluer un projet d'IC O, elle doit prendre en compte toutes les caractéristiques du cas particulier sur la base d'informations à donner par l'organisateur du projet.

Dans son évaluation prudentielle des IC O, la FINMA suit une approche qui se base avant tout sur la fonction économique et le but du jeton numérique. Elle effectue ainsi une catégorisation des jetons numériques qui devrait permettre aux organisateurs d'IC O de déterminer quelles lois sont applicables à leur projet.

3. Qualification du jeton à émettre

En effet, une des premières questions à se poser lorsqu'on évalue la faisabilité juridique d'une IC O c'est de savoir comment l'on qualifie le jeton à émettre et à offrir aux investisseurs. Cette qualification permettra notamment de déterminer si des agréments doivent être obtenus.

Selon son Guide Pratique, la FINMA distingue ainsi trois types de jetons numériques qui ont des fonctionnalités différentes, sachant que des formes mixtes sont également possibles :

a. Les jetons de paiement (cryptomonnaie « pure ») (« payment tokens »)

Tous d'abord, les jetons de paiement qui « sont assimilable à des cryptomonnaies pures incluent les jetons qui sont acceptés comme moyen de paiement notamment pour l'achat de marchandises ou de services ». Ces jetons ne sont généralement pas liés à d'autres fonctionnalités ou projets. « Ils ne confèrent aucun droit à l'égard de l'émetteur ». Ces jetons sont donc des moyens numériques de paiement ou d'échange.

b. Les jetons d'utilité (« utility tokens »)

La seconde catégorie de jetons, soit les utility tokens, sont des jetons qui donnent accès à un usage ou à un service numérique et qui s'appuient sur l'utilisation d'infrastructure de type blockchain. Ces jetons ne contiennent pas de promesse ou d'attentes de gain.

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