Switzerland: Communication De Soupçons De Blanchiment Après La Fin De La Relation D'affaires

Introduction

Dans un arrêt 6B_503/2015 que nous comprenons être de principe, rendu le 24 mai 2016 et destiné à la publication au recueil officiel des ATF, le Tribunal fédéral (TF) a notamment été amené à trancher la question de savoir si l'obligation faite aux intermédiaires financiers de communiquer des soupçons de blanchiment aux termes de l'art. 9 LBA¹ cesse avec la fin de la relation d'affaires ou si, au contraire, cette obligation subsiste au-delà.

La réponse à cette question a notamment des répercussions directes sur celle du point de départ de la prescription de l'action pénale applicable en cas de violation de l'obligation de communiquer, laquelle est sanctionnée à l'art. 37 LBA.

Dans le cas porté au TF, l'intermédiaire financier concerné (lequel avait déployé une activité de fiduciaire et de gérant de fortune) faisait valoir en substance que son obligation de communiquer avait cessé au terme de la relation d'affaires (fin janvier 2007), si bien que la prescription de sept ans applicable à la poursuite de l'infraction précitée était selon lui déjà acquise lorsque le Département fédéral des finances² (DFF) a rendu son prononcé pénal (art. 70 DPA³) en date du 4 mars 2014. A l'inverse, le DFF puis le Tribunal pénal fédéral (TPF)⁴, statuant sur opposition, avaient retenu que l'obligation de communiquer avait subsisté jusqu'à l'ouverture de l'enquête de police judiciaire par le Ministère public de la Confédération (MPC), à savoir le 15 mars 2007, vu le séquestre des avoirs bancaires ordonné par ce dernier le même jour⁵. C'est à cette date que la prescription de l'action pénale avait commencé à courir, si bien qu'elle n'était pas encore acquise au moment du prononcé pénal du DFF. Le TF a fait sienne cette approche dans l'arrêt ici commenté.

Dans le cas d'espèce, au vu de la date de survenance des faits, le TF et les instances précédentes ont conduit leur raisonnement sur la base de l'art. 37 aLBA, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 2008⁶. Les ré flexions et considérations qui suivent conservent cependant toute leur pertinence à l'aune de la disposition révisée, telle qu'applicable depuis le 1er janvier 2009⁷, étant relevé également que le délai de prescription topique dans le cadre de l'art. 37 LBA est de sept ans, aussi bien sous l'ancien que sous le nouveau droit⁸.

Comme il sera exposé ci-dessous, la solution retenue par le TF dans l'arrêt 6B_503/2015 sur la problématique de l'obligation de communiquer après la fin de la relation d'affaires ne va pas sans prêter le flanc à la critique.

Au-delà des incertitudes et difficultés pratiques que cette nouvelle jurisprudence ne manquera pas de susciter, en particulier pour les intermédiaires financiers soumis aux dispositions de la LBA⁹ (cf. infra III.A.), elle nous amène également à nous interroger, plus fondamentalement, sur la finalité de l'art. 37 LBA et la place que cette infraction occupe dans le système de la lutte contre le blanchiment d'argent (cf. infra III.B.).

Tels sont les aspects que nous nous proposons d'aborder dans la présente contribution, après un bref rappel du contenu des devoirs de diligence des intermédiaires financiers et des conséquences qui en découlent en cas de soupçons fondés de blanchiment (cf. infra II.).

En revanche, nous n'examinerons pas plus avant ici le point de savoir s'il est justifié, ainsi que cela a encore été rappelé dans le cas d'espèce¹⁰, qu'un prononcé pénal de l'administration (art. 70 DPA) succédant au mandat de répression (art. 64 DPA) soit assimilé à un « jugement de première instance » (aux termes de l'art. 97 al. 3 CP) ayant pour effet d'interrompre le cours de la prescription de l'action pénale. Pour les motifs que nous avons déjà eu l'occasion d'exposer dans une autre contribution, à laquelle il peut être renvoyé, nous sommes d'avis qu'un prononcé pénal ne saurait déployer un quelconque effet de droit matériel en cas d'opposition, cela d'autant moins au regard de la dernière évolution de la jurisprudence, telle que matérialisée par l'ATF 142 IV 11, laquelle dénie (à juste titre) un effet interruptif de prescription à l'ordon nance pénale rendue en application du CPP¹¹ et contre laquelle une opposition a été valablement formée¹².

II. Blanchiment d'argent, devoirs de diligence et obligation de communiquer : brefs rappels

A. Blanchiment d'argent

Aux termes de l'art. 305bis ch. 1 CP, celui qui aura commis un acte propre à entraver l'identification de l'origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales dont il savait ou devait présumer qu'elles provenaient d'un crime ou d'un délit fiscal qualifié, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

Le blanchiment d'argent est une infraction de mise en danger abstraite ; sa punissabilité ne dépend ainsi pas d'un résultat concret découlant de l'acte d'entrave¹³. Selon la jurisprudence constant¹⁴, l'infraction de blanchiment doit se comprendre fondamentalement comme une entrave à la confiscation de valeurs patrimoniales (art. 70 CP)¹⁵, de sorte que là où une confiscation n'est pas (ou plus) possible, il n'y a pas non plus de place pour un acte de blanchiment¹⁶. Par exemple, si au moment de la commission de l'acte d'entrave, la prescription de l'action pénale relative à l'infraction préalable était déjà acquise, la confiscation des valeurs patrimoniales qui en découlent n'est juridiquement plus possible (art. 70 al. 3 CP) ; partant, il ne saurait non plus être question de blanchiment d'argent aux termes de l'art. 305bis CP dans un tel cas de figure, peu importe que l'acte d'entrave concerné ne soit pas encore prescript¹⁷.

Le blanchiment d'argent peut être commis par n'importe qui, l'art. 305bis CP n'apportant aucune restriction quant au cercle des auteurs potentiels de l'infraction¹⁸. Si le blanchiment a été commis au sein d'une entreprise, il convient d'examiner les responsabilités individuelles eu égard à la division des tâches et à leur répartition interne¹⁹. S'agissant plus spécifiquement des intermédiaires financiers soumis à la LBA, le blanchiment peut aussi être réalisé par omission improprement dite, compte tenu de la position de garant qu'ils occupent en vertu des art. 3 à 10 LBA²⁰. Enfin, on rappelle que le blanchiment d'argent figure au rang des infractions susceptibles d'engager la responsabilité pénale dite primaire ou autonome de l'entreprise, selon l'art. 102 al. 2 CP²¹.

B. Devoirs de diligence et obligation de communiquer

Les règles auxquelles sont astreints les intermédiaires financiers en matière de lutte contre le blanchiment d'argent sont définies dans la LBA, entrée en vigueur le 1er avril 1998 et modifiée à plusieurs reprises depuis lors. Selon l'art. 6 al. 1 LBA, l'intermédiaire est tenu d'identifier l'objet et le but de la relation d'affaires souhaitée par le cocontractant. L'étendue des informations à collecter, le niveau hiérarchique compétent pour décider de l'ouverture ou de la poursuite d'une relation d'affaires ainsi que la fréquence des contrôles sont fonction du risque que représente le cocontractant. L'art. 6 al. 2 LBA énumère un certain nombre de situations dans lesquelles l'intermédiaire est tenu de clarifier l'arrière-plan et le but d'une transaction ou d'une relation d'affaires, notamment lorsque (let. b) des indices laissent supposer que des valeurs patrimoniales proviennent d'un crime ou d'un délit fiscal qualifié au sens de l'art. 305bis ch. 1bis CP, qu'une organisation criminelle (art. 260ter ch. 1 CP) exerce un pouvoir de disposition sur ces valeurs ou que celles-ci servent au financement du terrorisme (art. 260quinquies al. 1 CP), ou encore lorsque (let. c) la transaction ou la relation d'affaires comportent un risque accru, notion qui est désormais très largement explicitée par les dispositions de l'OBA-FINMA²². En présence d'indices de blanchiment, notam ment, l'intermédiaire financier est tenu d'entreprendre, « le plus rapidement possible » (art. 17 OBA-FINMA) et « dans une mesure proportionnée aux circonstances » (art. 15 OBA-FINMA), des clarifications complémentaires. Les démarches à entreprendre dans cette perspective impliquent, entre autres, de prendre contact avec le cocontractant, dont les explications doivent être vérifiées, avec un regard critique, quant à leur plausibilité²³. Si, au terme de ces clarifications, l'intermédiaire financier sait ou présume, sur la base de soupçons fondés²⁴, que les valeurs patrimoniales impliquées dans la relation d'affaires sont d'origine criminelle ou proviennent d'un délit fiscal qualifié, il a l'obligation d'en référer immédiatement au Bureau de communication en matière de blanchiment d'argent (MROS) en application de l'art. 9 LBA.

La violation de l'obligation de communiquer est sanctionnée par l'art. 37 LBA, lequel prévoit l'amende jusqu'à CHF 500'000 lorsque l'infraction est commise intentionnellement (al. 1), ou jusqu'à CHF 150'000 en cas de negligence²⁵ (al. 2). Comme déjà évoqué plus haut (cf. supra I.), la poursuite et le jugement sont régis par le DPA et relèvent du DFF (art. 50 al. 1 LFINMA). Lorsque l'intermédiaire financier exerce son activité sous la forme d'une entreprise, la responsabilité pénale aux termes de l'art. 37 LBA incombe, en première ligne, aux personnes physiques qui ont commis l'infraction ou qui auraient dû en empêcher la survenance²⁶ (art. 6 DPA). Ce n'est qu'à titre subsidiaire et aux conditions (en théorie du moins) relativement strictes de l'art. 49 LFINMA que l'amende encourue (laquelle ne saurait alors dépasser CHF 50'000) peut être infligée à l'entreprise, en lieu et place des personnes physiques²⁷.

Selon la jurisprudence du TF²⁸, la violation de l'art. 9 LBA peut également, dans certaines situations, déboucher sur une condamnation pour blanchiment d'argent commis par omission (improprement dite), l'absence d'annonce au MROS étant susceptible de rendre plus difficile la confiscation des valeurs patrimoniales²⁹. A notre avis, la seule non-communication des soupçons de blanchiment ne saurait toutefois constituer eo ipso un acte d'entrave aux termes de l'art. 305bis CP ; encore faut-il que les valeurs patrimoniales concernées aient fait l'objet d'un acte de disposition³⁰.

A noter par ailleurs que, selon la jurisprudence, la réalisation de l'infraction de l'art. 37 LBA s'examine ex ante, à l'aune des éléments dont disposait l'intermédiaire financier au moment où il aurait dû procéder à une communication de soupçons de blanchiment selon l'art. 9 LBA³¹. Il en découle que l'art. 37 LBA trouve à s'appliquer même si une éventuelle procédure pénale menée du chef de blanchiment en lien avec le même complexe de faits, a fortiori à l'encontre de l'intermédiaire financier, se solde par un classement ou un acquittement ; à tout le moins, si ceux-ci interviennent en raison de l'impossibilité pour l'accusation d'établir la provenance ou la destination criminelle des fonds³² ou encore parce qu'il s'avère que l'infraction en amont était déjà prescrite au moment de la commission de l'acte d'entrave³³. L'art. 37 LBA constitue un délit de mise en danger abstraite, comme d'ailleurs l'art. 305bis CP. Ces jurisprudences et ces pratiques ne peuvent cependant être approuvées sans nuances et nous verrons notamment ci-dessous que la solution devrait sans doute être différente si les clarifications auxquelles l'intermédiaire financier aurait dû procéder en application de l'art. 6 LBA, mais qu'il a omises, auraient conduit à lever les soupçons plutôt qu'à les confirmer (cf. infra III.B.).

A noter enfin que l'art. 37 LBA est conçu comme un délit continu, en ce sens que l'intermédiaire financier partie à une relation d'affaires durable est réputé agir en permanence de manière illicite en cas de violation de l'obligation de communiquer ancrée à l'art. 9 LBA³⁴, au demeurant qu'elle soit commise intentionnellement ou par négligence. La solution est ici calquée sur le régime qui prévaut sous l'angle de l'art. 305ter al. 1 CP (défaut de vigilance en matière d'opérations financières³⁵), lequel constitue aussi un instrument au service de la lutte contre le blanchiment d'argent³⁶, visant à « permettre aux autorités, notamment de poursuite pénale, de reconstituer le puzzle des transactions financières et de remonter plus facilement jusqu'aux cerveaux des organisations financières »³⁷.

Cela étant, à la différence de l'art. 305ter al. 1 CP, pour lequel il est admis que le devoir de vérification prend fin et la prescription de l'action pénale commence à courir au plus tard à la fin de la relation d'affaires, synonyme de cessation de l'état de fait illicite³⁸, le TF suit une approche différente dans son arrêt 6B_503/2015 en lien avec l'art. 9 LBA, considérant que l'obligation de communiquer peut, le cas échéant, survivre à la relation contractuelle. Les enseignements pratiques à tirer de cette nouvelle jurisprudence demeurent incertains. Il est donc nécessaire que l'on s'y attarde un instant, en espérant que les quelques réflexions qui suivent permettront de nourrir le débat en vue d'apporter à la jurisprudence les clarifications et les nuances qui nous semblent nécessaires.

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Footnotes

1 Loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme (RS 955.0).

2 Pour rappel, le DFF est l'autorité de poursuite et de jugement en ce qui concerne les infractions à la loi fédérale du

3 Loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (RS 313.0).

4 TPF, SK.2014.14, 18.3.2015, not. c. 3.6 et 4.6.

5 Le rattachement au séquestre pénal comme événement décisif au-delà duquel une communication au sens de l'art. 9 LBA n'est objectivement plus justifiée ressort clairement du jugement TPF, SK.2014.14, 18.3.2015, c. 4.6.

6 Cette disposition, qui constituait déjà une contravention, prévoyait alors une amende de CHF 200'000 au plus pour quiconque aurait  enfreint, intentionnellement ou par négligence (cf. art. 333 al. 3 aCP, correspondant à l'art. 333 al. 7 CP), l'obligation de communiquer prévue à l'art. 9 LBA.

7 Celui-ci prévoit une amende de CHF 500'000 au plus pour celui qui enfreint intentionnellement l'obligation de communiquer (al. 1), une amende de CHF 150'000 au plus si l'auteur agit par négligence et une amende de CHF 10'000 au moins en cas de récidive dans les cinq ans suivant une condamnation entrée en force (al. 3).

8 Voir à ce sujet l'examen (en application de la lex mitior) au considérant 5.3 de l'arrêt 6B_503/2015. Voir aussi le jugement TPF, SK.2014.14, 18.3.2015, c. 3.

9 La notion d'intermédiaire financier est notamment définie à l'art. 2 al. 2 et 3 LBA.

10 TF, 6B_503/2015, 24.5.2016, c. 5.2 et les références citées.

11 Code de procédure pénale du 5 octobre 2007 (RS 312.0).

12 Alain Macaluso/Andrew M. Garbarski, Commentaire de l'arrêt du TF rendu le 15.01.16, 6B_608/2015 (ATF 142 IV 11), forumpoenale 3/2016, 132 ss, 134 s.

13 ATF 128 IV 117 c. 7a, in : SJ 2002 I 450 (rés.).

14 ATF 129 IV 238 c. 3.3, in : JdT 2005 IV 87, et les nombreuses références citées. Voir aussi ATF 138 IV 1 c. 4.2.3.2.

15 BSK StGB II-Pieth, art. 305bis N 37, in : Marcel Alexander Niggli/ Hans Wiprächtiger (éd.), Strafrecht II, Basler Kommentar, 3e éd., Bâle 2013 (cit. BSK StGB II-auteur).

16 Voir aussi Renate Schwob/Peter Cosandey, in : Dieter Zobl et al. (éd.), Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November 1934 sowie zu der Verordnung vom 17. Mai 1972 (V) und der Vollziehungsverordnung vom 30. August 1961 (VV), 22e livraison, Zurich 2014, art. 69, 70, 71, 72, 73, 260ter, 260quinquies, 305bis, 305ter, 337 CP N 73.

17 ATF 126 IV 255 c. 3b/bb, in : JdT 2001 IV 127 ; voir aussi UrsulaCassani, art. 305bis CP N 13, in : Martin Schubarth (éd.), Com mentaire du droit pénal suisse, volume 9 : Crimes ou délits contre l'administration de la justice, art. 303-311 CP, Berne 1996.

18 TF, 6B_724/2012, 24.6.2013, c. 5.1 ; BSK StGB II-Pieth (n. 15), art. 305bis N 1.

19 TF, 6B_724/2012, 24.6.2013, c. 5.1 ; ATF 136 IV 188, c. 6.1.

20 ATF 136 IV 188 c. 6.1.

21 BSK StGB II-Pieth (n. 15), art. 305bis N 4.

22 Ordonnance de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 3.6.2015 sur la lutte contre le blanchiment d'argent et le  financement du terrorisme dans le secteur financier (RS 955.033.0). Selon l'art. 38 OBA-FINMA, les transactions qui font apparaître des indices de blanchiment, tels qu'énoncés dans l'annexe de cette ordonnance, sont également considérées comme comportant des risques accrus et donc déclenchent les obligations de clarifications complémentaires prévues notamment aux art. 14 ss OBA-FINMA.

23 TF, 6B_724/2012, 24.6.2013, c. 5.2, avec renvoi aux dispositions de la circulaire 98/1 de la Commission fédérale des banques concernant le blanchiment de capitaux. Ce texte n'est plus en vigueur et il convient de se référer à l'OBA-FINMA. Voir aussi Carlo Lombardini, Banques et blanchiment d'argent, 3e éd., Genève/Zurich 2016, N 245 ss et N 590 ss.

24 Par opposition à de simples « indices fondant le soupçon » (art. 31 OBA-FINMA), lesquels peuvent inciter un intermédiaire financier à faire usage de son droit de communiquer au MROS selon l'art. 305ter al. 2 CP.

25 L'infraction est commise par négligence lorsque l'intermédiaire a omis de procéder à la communication de l'art. 9 LBA alors qu'il aurait dû reconnaître, en faisant preuve de la diligence requise, que les valeurs patrimoniales provenaient par exemple d'un crime et qu'elles étaient donc soumises à l'obligation de communiquer. Voir Dave Zollinger, in : Daniel Thelesklaf/Ralph Wyss/Dave Zollinger/Mark van Thiel (éd.), GwG, Kommentar, 2e éd., Zurich 2009, art. 37 LBA N 6.

26 On songe notamment ici aux collaborateurs du service compliance dont le cahier des charges comprend, en règle générale, le traitement des communications au MROS. D'éventuels supérieurs hiérarchiques, voire des mandataires externes auxquels cette fonction  aurait été sous-traitée, pourraient également être mis en cause en vertu de l'art. 6 al. 2 et 3 DPA. Voir Werner de Capitani, in : Niklaus Schmid (éd.), Einziehung – Organisiertes Verbrechen – Geldwäscherei, volume II, Zurich 2002, art. 37 LBA N 9 ; Zollinger (n. 25), art. 37 LBA N 2. Concernant l'articulation entre responsabilités individuelle et collective en droit pénal administratif, voir notamment Andrew M. Garbarski, L'entreprise dans le viseur du droit pénal administratif : éléments de droit matériel et de procédure, RPS 4/2012, 413 ss.

27 BSK FINMAG-Schwob/Wohlers, art. 49 N 4 ss, in : Rolf Watter/Nedim Peter Vogt (éd.), Börsengesetz, Finanzmarktaufsichtsgesetz, Basler Kommentar, 2e éd., Bâle 2011.

28 ATF 136 IV 188 ; TF, 6B_724/2012, 24.6.2013.

29 Même si cela n'est pas de nature à la rendre obsolète, on signalera néanmoins que cette jurisprudence a été rendue à une époque où l'annonce au MROS entraînait un blocage immédiat et obligatoire des valeurs patrimoniales concernées, ce qui n'est plus le cas depuis le 1.1.2016, sauf exceptions (art. 10 LBA).

30 Lombardini (n. 23), N 366 ; de Capitani (n. 26), art. 37 LBA N 24 et 36 ; dans ce sens également, TF, 6B_724/2012, 24.6.2013, c. 5.6. Voir aussi Michael Reinle, Die Meldepflicht im Geldwäschereigesetz, thèse St-Gall, Zurich/St-Gall 2007, N 341, note de bas de page 154 ; Zollinger (n. 25), art. 37 LBA N 8.

31 Jugement de la Cour des affair 

32 TF, 6B_503/2015, 24.5.2016, c. 2.7. Dans cette affaire, l'enquête pour soupçons de blanchiment avait été suspendue pour ce motif par le MPC (en application de la loi fédérale sur la procédure pénale fédérale, aujourd'hui abrogée), ce qui n'a pas fait obstacle à une condamnation de l'intermédiaire financier en vertu de l'art. 37 LBA.

33 Cf. supra n. 17. Voir aussi La pratique du MROS, Synthèse de la pratique du MROS publiée dans les rapports annuels depuis 2004, mars 2016, ch. 5.1, où le MROS souligne (à notre avis de manière critiquable lorsque la prescription apparaît clairement acquise : cf. infra III.B.) que ce n'est pas la tâche de l'intermédiaire financier d'examiner l'existence d'éventuels empêchements de procéder.

34 TF, 6B_503/2015, 24.5.2016, c. 5.4.2, avec référence à l'ATF 134 IV 307, relatif à l'art. 305ter CP.

35 Plus précisément, c'est la violation du devoir de vérifier l'identité de l'ayant droit économique avec la vigilance que requièrent les circonstances qui est visée par la norme. Voir Cassani (n. 17), art. 305ter CP N 15 ss.

36 ATF 136 IV 127, c. 3.1.2. Voir aussi Cassani (n. 17), art. 305ter CP N 2 ; Lombardini (n. 23), N 379 ss et N 387.

37 TF, 6B_729/2010, 8.12.2011, c. 3.4 (non publié aux ATF 138 IV 1).

38 ATF 134 IV 307 c. 2.4, in : JdT 2011 IV 43 ; BSK StGB II-Pieth (n. 15), art. 305ter N 35. 

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