Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019 (Rec. núm. 620/2018)

El presente recurso para la unificación de doctrina resuelve sobre si el Fondo de Garantía Salarial (en adelante, "FOGASA") está legitimado para ejercitar la opción de abono de la indemnización en caso de despido improcedente cuando una empresa declarada en concurso no ha comparecido al juicio y tiene la condición de responsable subsidiario de las obligaciones derivadas del despido.

En el caso de autos, dos trabajadores fueron despedidos por causas objetivas como consecuencia del cierre de la empresa que, meses más tarde, fue declarada en concurso de acreedores. Interpuesta demanda por despido, la empresa es condenada al pago de la indemnización por despido improcedente y al abono de los salarios de tramitación incurridos desde el cese de la actividad hasta la declaración de improcedencia por sentencia, siendo, el FOGASA responsable subsidiario de dichas cantidades.

El FOGASA recurre en suplicación alegando que en el procedimiento había manifestado la opción por la indemnización, considerando el Tribunal Superior de Justicia de Galicia que dicho organismo no podía subrogarse en la posición de la empresa al no atribuirle dichas facultades el artículo 23 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, "LRJS") y carecer de la condición de empresario.

En contra, se pronuncia el Tribunal Supremo sentando el criterio de que el FOGASA, pese a ser ajeno a la relación laboral, por el hecho de ser un garante subsidiario de las cantidades a abonar en caso de despido improcedente, puede ejercitar la opción en nombre de la empresa cuando ésta no comparezca al acto del juicio dado que el artículo 23.2 y 3 LRJS autoriza al FOGASA a instar en el proceso "lo que convenga en Derecho".

Todo lo anterior, entiende el Tribunal Supremo, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos:

  1. que la empresa no haya comparecido en el acto del juicio,
  2. que se trate de una empresa incursa en un procedimiento concursal o declarada insolvente,
  3. que la empresa haya cesado en su actividad y sea imposible o difícil realizar la readmisión,
  4. que el titular de la opción sea la empresa, y
  5. que el FOGASA haya comparecido en el procedimiento en el momento de efectuar la opción.

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